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Los nuevos desafíos en materia de integridad en las contrataciones públicas. Entrevista al Dr. Carlos Rozen

El Observatorio de la Contratación Pública de la Universidad Austral (OCP), entrevistó al Dr. Carlos Rozen, Director de Certificación en Ética y Compliance de la Asociación Argentina de Ética y Compliance (AAEC), para conocer su mirada sobre las pautas de integridad en las contrataciones públicas y los nuevos desafíos en esta materia a partir de la implementación de la Ley de Responsabilidad de las Personas Jurídicas N° 27.401.

15/04/2020

¿De qué manera considera que la transparencia y las nuevas herramientas de integridad en las contrataciones públicas han impactado sobre su eficacia y resultado?

Considerando un esquema ideal donde las partes sean transparentes, donde el objetivo de la contratación sea transparente, por supuesto que un programa de integridad puede ayudar y se transforma en una herramienta fundamental. Ahora bien, en cuanto alguna de las partes no tenga ese objetivo, el programa de integridad sólo va a ser útil para una de las partes e incómodo para la otra u otras.

Cuando varios proveedores podrían prestar el servicio o proveer el insumo que el Estado está buscando, la transparencia y las pautas de integridad permiten que el contratante tenga la mejor alternativa de mercado. Y también dificulta el accionar de las partes que no quieren obrar bien, que quieren ponerse de acuerdo o ganar el concurso de forma irregular. Incluso las desalienta de participar. Es muy común, cuando hay fuertes programas de integridad desde la contratante y ésta exige también programas de integridad a todas las partes que intervienen, que haya alguna que desista de presentarse porque ve que se le va a hacer muy difícil, que no va a poder competir. 

¿Cuáles son, a su juicio, las principales zonas de riesgo de corrupción?

Las interacciones entre directores y empleados de una organización, y sus terceros representándola, constituyen focos de riesgo. Por supuesto que el nivel de riesgo varía según cada situación, contexto, partes interesadas, industrias, entre otros aspectos.

Toda interacción con terceros, representado a la organización, implica un riesgo: las contrataciones, algunas actividades de lobby, relaciones institucionales entre el sector público y privado, los regalos a funcionarios, las donaciones (por ejemplo, previo a una adjudicación un funcionario podría mencionar: “necesitamos una plazoleta en esta ciudad” y eso a veces tiene que ver con una devolución de favores para ser contratado, un tipo de “retorno”, aunque en este caso para la comunidad y no en forma directa para las arcas del funcionario).

En la contratación pública, del lado del Estado están las unidades de compra, y del lado de las empresas privadas están las áreas comerciales que se relacionan con el sector público o con algún representante o intermediario.

Ud. ha mencionado los obsequios a funcionarios, ¿nota algún cambio en la política de las empresas respecto del tema? ¿Se ha asumido la prohibición de recibirlos contenida en la Ley de Ética Pública?

Hay un cambio en la forma de percibir este tema y un poco más de conciencia respecto de que determinadas cosas están prohibidas en el sector público por la Ley de Ética Pública. Incluso bajó el volumen de obsequios.

Sin embargo, advierto en las empresas un desconocimiento del origen de estas directrices. ¿Está prohibido o se puede hasta determinado límite?, ¿rige respecto de todos los funcionarios públicos, o sólo cuando son de determinado rango?

¿Cómo impacta entre sus miembros la inclusión de programas de integridad en las empresas? 

Depende de varios aspectos, no hay una regla general. Depende de la cultura de la organización y de sus valores. No de los valores que tiene colgados de la pared, sino de los reales, que están incorporados. También influye la forma en que esto se comunica.

En mi experiencia, dirigiendo un programa de estudios que instruye sobre cómo se implementan programas de integridad, y con experiencia práctica implementando programas, he visto empresas donde hay que escribirle al CEO de la organización qué es lo que tiene que decir frente a su gente. Muchas veces no les sale, no lo sienten.  Me ha tocado, por ejemplo, que en una reunión crítica donde explicamos lo que vamos a hacer para implantar un sistema de gestión de compliance, los directivos digan: “bueno, no nos queda más remedio que …”.  Y esto ya marca un poco el ritmo, el tone at the top, el tono de la alta dirección. Si desde arriba bailan “pogo” pero piden a los demás que bailen un lento, el cambio no va a ocurrir. Todos van a bailar al mismo ritmo que baila la dirección.

También hemos tenido casos en donde esto se implementa con otro elemento, que es la gestión del cambio (change management). Cualquier tipo de cambio significativo o que merece una modificación cultural debe ser acompañado con gestión del cambio.

El Instituto PMI (Project Management Institute) sostiene en sus informes que por cada parte de proyecto hay que poner, en promedio, un tercio en gestión de cambio. Incluso en costo. Si yo gasto 1000 para implementar un programa de integridad, debiera gastar 300 más para gestionar ese cambio.

Hay herramientas y metodologías que facilitan que la gente se adapte a los cambios: capacitación, comunicación, evaluación de los lugares donde este cambio va a impactar más fuertemente (es decir, análisis de impacto), ver cómo se vence la resistencia y trabajar con líderes que impulsen esto. El liderazgo ético es fundamental.

Seguramente hay empresas que no hicieron una adecuada gestión del cambio: “implemento una ley penal, te pongo un power point y te lo explico”. En esos casos la gente reacciona negativamente, se pregunta ¿por qué?, ¿por qué a mí?, ¿por qué esto?, ¿por qué ahora y no antes?, ¿me van a controlar más?.

En este sentido es importante la figura del responsable de compliance, compliance officer, oficial de cumplimiento u oficial de integridad. Éste tiene que ser buen comunicador, tener poder de persuasión, templanza en el carácter, entender del negocio lo máximo posible y ayudar a que los acuerdos se cierren en forma correcta.

Yo veo en el país que hay organizaciones que lo han implementado muy bien y, yéndonos al otro extremo, entidades que lo han hecho deficientemente. Y en el medio, múltiples variables, de todo un poco. Diría que más de la mitad de programas que hemos revisado, merecen grandes oportunidades de mejora. Ello sin dejar de reconocer el gran avance que hubo durante los últimos años.

¿La AAEC ha efectuado alguna evaluación sobre la implementación de los Programas de Integridad contenidos en la Ley Nº 27.401?. ¿Cuál es su opinión sobre el estado de dicha implementación, sus dificultades y desafíos?

Voy a hablar en mi rol de Director de la Certificación Internacional de Ética y Compliance que brinda la Asociación brindando mi opinión, pues si bien la AAEC no ha emitido un informe sobre el particular, se encuentra permanentemente generando material desde sus comisiones del estudio, Club del Compliance Officer y otros encuentros. Y si bien no hemos hecho ningún estudio sobre el tema, hemos participado, con opiniones, en muchos otros estudios. Incluso, las autoridades de la AAEC han sido convocadas a los ámbitos más relevantes donde se debatieron las últimas normas vinculadas a integridad.

Desde mi rol en el ámbito privado, precisamente en la Firma BDO, hemos revisado y/o implementado junto a mi equipo más de 100 programas de integridad, a partir de la Ley. He dirigido la mayoría de estos proyectos, sobre todo en las firmas más grandes del país, algunas incluso mencionadas en las causas de “los cuadernos”. En estas organizaciones se realizó un trabajo muy fuerte, un esfuerzo muy grande y se registraron avances muy significativos, aunque (y me refiero en general) aún no se ha llegado al nivel que las mejores prácticas requieren.  

La Oficina Anticorrupción también ha hecho un esfuerzo muy grande, a través de las autoridades correspondientes. Impulsó la sanción de legislación contra la corrupción que, aunque no es la mejor, es la que se pudo, luego de todas las discusiones que existieron en Diputados y Senadores. Fueron, recordemos, tensas negociaciones artículo por artículo, con muchos vaivenes. 

La Ley Nº 27.401 representó un avance muy importante, pero, basándonos en experiencia internacional, se minimizó y hasta se desmereció lo que es un “sistema de gestión antisoborno”. Basta con observar el auge que tuvo la norma ISO 37.001 en otros países, y como en Argentina solo contados casos han implementado y validado en forma independiente la adecuación de sus programas. Esto funciona en otros países.  Porque se confundió lo que son los sistemas de certificación -como el de Chile- donde cualquier entidad con conocimiento moderado, inscripta en el registro correspondiente, puede certificar programas de compliance, con métodos poco estandarizados.

ISO 37001 es un estándar internacionalmente aceptado por más de 80 países y constituye un excelente estándar certificable que la Oficina Anticorrupción podría haber recomendado con más énfasis.

¿Por qué los programas de integridad aún no llegan a los niveles adecuados? Estos programas no funcionan por el solo hecho de tener un código de ética, determinadas políticas, una línea de denuncias. Eso puede ayudar mucho, pero no es todo.  La realidad es que es un sistema de gestión integrado tiene que tener vida propia y tiene que estar incorporado a todos los procesos de la organización. Eso es muy difícil de hacer y sólo un estándar que tenga como mandatorios ciertos elementos como el enfoque por procesos y la mejora continua del sistema, puede lograrlo. No así el cumplimiento de una ley por única vez.

¿Existen matrices específicas para hacer análisis de riesgos en áreas de compras de las empresas?

Los lineamientos que dictó la Oficina Anticorrupción son muy claros respecto de la gestión de riesgos. Tanto los que salieron al principio como los que posteriormente se emitieron para PYMES, piden que el programa sea adecuado y esa adecuación tiene que ver, entre otras cuestiones, con implementarlo sobre la base de riesgos.

Para eso debe implementarse una matriz de riesgos, que es un documento que ordena las posibles situaciones significativas que pueden presentarse en una entidad y las ata a los controles correspondientes. Y, respondiendo a la pregunta, parte importantes de esos controles deben hacerse en las áreas de compras de las empresas. Si bien hay excepciones (empresas que tienen riesgos particulares), en la mayoría de las empresas las áreas de compras son las que están más cerca de los proveedores, y son estos terceros los que ponen en alto riesgo a la empresa.  La debida diligencia respecto de estos terceros, apunta a conocerlos con mayor profundidad, y desde ese lugar comprender qué tipo de acciones de mitigación se deben implementar.

¿Cambió la metodología para este análisis después de la causa de “los cuadernos”?

En realidad los métodos son los que se vienen utilizando bajo el enfoque anticorrupción bajo la ley FCPA de los EE.UU. Lo que sí cambió es que se apliquen en nuestro país. Además, en los análisis de riesgos, estas empresas de “los cuadernos” hoy forman parte de listas específicas bajo ese nombre y toda vez que se opera con estas, se buscan medidas adicionales para justificar cómo cuidaremos la reputación de la contratante.

O sea, nuestra legislación antisoborno hizo que se activara toda una forma de cuidado en las organizaciones, pero especialmente en aquellas que estaban en la causa de “los cuadernos”, para no volver a involucrarse en estas situaciones y mostrarse libres de problemas. Incluso se dejaron formalmente fuera de la compañía a sus propios dueños, en algunos casos por requerimientos de entidades bancarias o en el marco de contrataciones públicas.

Y estos riesgos impactaron en las matrices de riesgos. Porque la matriz de riesgo lo que intenta hacer es describir situaciones o escenarios de cómo podrían darse estos hechos de corrupción y con qué controles pueden mitigarse. No hay forma de hacerlo que no sea describiendo estas situaciones.

Teniendo en cuenta las experiencias de otros países ¿Cómo cree que se podría implementar una certificación de adecuación de los programas de integridad?

Una figura que se implementó en algunas entidades, es la de “supervisor de integridad”. Se contrata a un tercero externo experto que hace a las veces de supervisor de todo lo que las partes van haciendo. En proyectos de participación público-privada “PPP” (que implica grandes obras de mucho tiempo) un supervisor de integridad puede hacer un monitoreo de lo que está pasando con el programa de integridad. Pero es para un caso puntual y solo un conjunto de partes interesadas.

Ahora, para el grueso de la comunidad, no hay que reinventar la rueda. Existe una norma internacional que es muy buena, que se aceptó por el consenso de los grandes expertos en el tema entre decenas de países, que es la ISO 37.001 (Sistema de Gestión Antisoborno). Uno no tiene que cumplirla íntegramente ni certificarla, pero puede ir alineándose y algún experto puede ir monitoreando en qué grado se acerca a eso y, en lo posible, certificarla.

Las entidades que se dedican a certificar tienen la ventaja que no se pueden dedicar a consultoría. Eso es muy estricto. Y aparte esa certificación debe ser acreditada por otro ente. Es decir, tiene mucha rigurosidad. Una especie de doble control.

La certificación debe ser revalidada cada tres años. Eso obliga a la mejora continua porque uno no puede relajarse. Y todos los años tiene que hacerse una pre certificación (una revalidación) para poder seguir manteniéndola, y cada tres años recertificarla.

¿Cuál considera que debiera ser el rol de los organismos públicos con relación a la implementación de la Ley Nº 27.401, más allá de sus competencias específicas? 

Primero ser muy conscientes de este “tono de la alta dirección” y, en este caso, el “tono desde lo más alto de un país”. Cuando uno cree que las autoridades desde las más altas hasta las que ocupan los ministerios y las secretarias, son íntegras, si se habla del tema, se está en contra de la corrupción y se lo manifiesta con hechos, uno ya tiene el principal paso dado. Tiene más de la mitad del tema resuelto porque va a marcar el ritmo y el clima de todo lo demás que suceda.

Una vez que marcó el ejemplo, luego viene la implementación de prácticas, legislación, políticas y, por supuesto, mostrar los primeros casos.  Está claro que debido a la división de poderes no se le puede pedir al Poder Ejecutivo que sancione a nadie, eso le corresponde al Poder Judicial. Pero el gobierno, como un todo, debe hacer lo necesario para que empiecen a mostrarse los casos. Y esto es una realidad. No hemos visto casos sabiendo estadísticamente que existen. Nos cuesta afirmar que este sistema jurídico anticorrupción sea virtuoso cuando no tenemos ningún resultado visible.

En una oportunidad, en un congreso de Chile, antes de que salga la ley argentina, me tocó entrevistar a una persona muy conocida en la justicia de ese país. Le pregunté ¿cómo puede ser que después de tanto tiempo de rodaje de su ley antidelito, el único caso sea el de una fábrica de pinturas que hizo algunos trabajos forzosos (probation) y pocos días después ya estaba vendiendo pintura por todos lados de vuelta?, ¿cómo puede ser sólo ese caso? Y me respondió: “es que la ley es tan eficaz que disuade a la gente de cometer actos de corrupción”. No fue nada creíble la respuesta.

Sin embargo es importante admitir el costado exitoso que tuvo la Ley 27401, en cuanto a los programas que se han implementado. Pero también, como lo hemos mencionado, los fracasos que tiene, que no es malo fracasar, porque el reconocimiento del fracaso es lo que nos da la posibilidad de mejorar. Aún ningún gobierno (ni el anterior ni este), ha reconocido que el sistema implementado todavía no logra dar los frutos que se esperan.

Si la causa de “los cuadernos” en nuestro país quedara en la nada, va a ser sumamente complicado implementar cualquier normativa anticorrupción hacia futuro. De todos modos, vamos a tener que hacer el esfuerzo, y hay que hacerlo. Porque esas batallas hay que darlas, no hay que claudicar, pero va a ser muy difícil porque se va a hacer sobre la base de la desconfianza de que el cambio es posible.

¿Cuál entiende que debiera ser la interacción entre los especialistas en compliance y el Estado?

Primero yo creo que la Oficina Anticorrupción debiera trabajar fuertemente para lograr que todos los organismos públicos tengan oficiales de ética / integridad, así como por ejemplo la SIGEN tiene grupos grandes de auditores internos (UAI) dentro de estas dependencias públicas. Porque ningún órgano que  tenga la tamaña responsabilidad de centralizar los temas de integridad (léase OA), va a tener resultados eficaces en un país como el nuestro, con la fragilidad institucional que lo caracteriza. Si pudieran lograr tener “embajadores de cumplimiento” en diferentes lugares, podríamos estar frente a una estrategia virtuosa.

Pero sé que eso no es fácil por la estructura, por los recursos y por un tema cultural.

Es necesario un dialogo permanente y participativo. Debo reconocer que en los últimos años el diálogo fue real, participativo, público y privado trabajando juntos, eso fue un ejemplo de lo que no se veía en décadas.  Y creo que eso tiene que permanecer. Es fundamental que desde el discurso político se ataque cualquier acto de soborno o corrupción.  Eso tiene que marcar el tono.

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Carlos Rozen
Carlos Rozen
  • Especialista en temas de compliance, transformación cultural ética e innovación
  • Director de la Certificación Internacional en Ética y Compliance (AAEC  - UCEMA)