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Las contrataciones de las empresas públicas y el coronavirus

Las empresas públicas están alcanzadas por la normativa del COVID-19 respecto de sus contrataciones para la emergencia de la pandemia y pueden optar entre el régimen de contrataciones creado por las nuevas normas o los suyos propios (cada empresa tiene su propio reglamento en la materia). En el primer caso, podrían surgir dificultades en los procedimientos por estar las empresas fuera del régimen de contrataciones nacionales, al cual se remite en varios puntos la normativa COVID-19.

07/07/2020

1.- Introducción. Objeto y alcances del presente

A estas alturas no hacen falta mayores explicaciones sobre los alcances y efectos de la pandemia generada por el virus coronavirus o COVID-19 (el “COVID”), así como por la cuarentena y otras restricciones dispuestas en gran parte del mundo. Solamente y para dimensionar su gravedad, hasta el presente la pandemia ha causado alrededor de 475.000 muertes y 9.150.000 contagios confirmados en 188 países; mientras que, desde lo económico, el Banco Mundial estima una contracción del 5,2% en el PBI mundial en 2020, “la recesión mundial más profunda que se ha experimentado en décadas.”[1]

Ingresando al fenómeno jurídico de la cuestión, en Argentina estamos habituados a vivir bajo normativas de emergencia, que se van prolongando sucesivamente, al punto de que esta situación –que debería ser de excepción– fue convirtiéndose poco a poco en la regla.[2] Así se ha generado en nuestro país “todo un derecho al respecto, la doctrina de la emergencia o estado de emergencia.”[3] Y lamentablemente no parece que esta situación vaya a disiparse en los próximos tiempos, no sólo por las graves y duraderas consecuencias económicas que seguramente dejarán la pandemia y la cuarentena, sino también por las cíclicas crisis que estamos acostumbrados a sufrir los argentinos (ello, sin mencionar cierto desconcierto de la comunidad científica y política frente al origen y prevención del COVID, así como a posibles nuevas pandemias).

Cabe recordar que al momento de la irrupción de la pandemia ya nos encontrábamos en estado de emergencia, en virtud de la Ley Nº 27.541 (BO 23/12/19), actualmente vigente, que declara hasta el 31/12/20 la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social.

Posteriormente y ahora sí como consecuencia de la pandemia, se dictó el Decreto de Necesidad y Urgencia (“DNU”) N° 260/20 (BO 13/3/20), que básicamente amplió la emergencia hasta el 13/3/21 y dispuso el aislamiento social, preventivo y obligatorio. Este DNU fue modificado y reglamentado por otras normas, que veremos más adelante y que –en lo que aquí interesa– regularon un régimen específico de contrataciones de bienes y provisión de servicios.

Las obras públicas (regidas por la Ley 13.064), por ende, han quedado excluidas de la normativa COVID –por lo menos hasta el presente–y no las analizaremos en el presente.

Dentro de la normativa COVID, no nos centraremos en su régimen de contrataciones en general (que ha sido abordado por doctrina citada más abajo), sino que haremos foco en una cuestión de alcances más acotados y modestos, pero que considero de interés por su especificidad y por las complejidades que puede generar: las contrataciones bajo la emergencia COVID en los entes empresarios del Estado.

A tal fin, efectuaré una breve reseña sobre el escenario actual de estas empresas en nuestro país (tanto en el plano normativo como en el de la realidad fáctica); y una vez descripto ese marco teórico, me abocaré al análisis de sus contrataciones bajo la emergencia COVID (como cuestión previa a ello, me referiré a sus compras en general).

2.- Un breve panorama de las empresas públicas en la actualidad nacional

Previo a todo, cabe recordar que desde antaño se plantean múltiples cuestiones y problemáticas en relación a la forma de organización jurídica y la normativa aplicable a las formas empresarias del Estado.[4] No ingresaré aquí con profundidad en tales debates, porque ello excedería los límites del presente trabajo; no obstante resulta conveniente efectuar ciertas precisiones para evitar posibles malentendidos.

Así, en este ensayo me referiré a los entes que forman parte de la estructura estatal, con el mayor grado de descentralización, comúnmente englobados bajo el concepto de “empresa pública”. En sentido amplio, se la puede definir como la “empresa en sentido económico (organización de medios materiales y personales para realizar determinada explotación económica) que se encuentra en el sector público de la economía”.[5]

Dentro de este universo (de límites no del todo precisos en nuestro país), sólo consideraré a las empresas del orden nacional previstas en el art. 8, inc. b), de la Ley N° 24.156,Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional” (“LAF”), que dispone que el Sector Público Nacional está conformado por  “...Empresas y Sociedades del Estado que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias”.

Por ende, quedarán excluidas del presente ensayo otras formas descentralizadas de organización utilizadas por el Estado, porque entendemos que no presentan las notas típicas de las empresas que aquí se quiere analizar.[6]

Más allá de las precisiones terminológicas que podrían hacerse al respecto, para facilitar la lectura me referiré a las formas empresarias que son objeto del presente (reitero, las enumeradas en el citado inc. “b” del art. 8) como empresas, entes o entidades públicas, de manera indistinta. Y con el mismo objetivo, aludiré a sus compras y contrataciones utilizando estos dos términos también en forma indistinta.

A su vez, estos tipos empresarios del inc. b) del art. 8) tienen sus propias regulaciones específicas,[7] que iré citando a lo largo del presente en lo que fuera pertinente.

Efectuada esta brevísima reseña de la normativa vigente en la materia, veremos ahora sintéticamente cuál es la situación fáctica de estas empresas en la actualidad nacional.

Sin extenderme en desarrollos históricos y muy a grandes rasgos, nuestro Estado ha pasado pendularmente de una escasa intervención (antes de 1930) a una fuerte participación como empresario y regulador (entre 1930 y fines de la década de 1980), para luego retomar un rol “subsidiario” a través de las llamadas privatizaciones (finales de la década de 1980 a 2003). Finalmente, a partir de 2003 este proceso comenzó a revertirse, retomando el Estado un rol activo en la economía como empresario.[8]

Producto del proceso estatizador verificado desde 2003 hasta la actualidad (con distintos matices dentro de este período), es claro que hoy en día estas entidades tienen una incidencia realmente significativa y trascendente en la vida económica y social nacional, circunstancia que queda ratificada apenas se aprecia su cantidad y envergadura.

En efecto y según datos actuales de la Jefatura de Gabinete, al presente existen treinta y siete empresas públicas nacionales, todos ellas organizados como Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria (“SAPEM”) o Sociedades del Estado (“SE”), en veinticuatro y trece casos, respectivamente.[9]

Pero, lo que es más relevante, muchas de ellas tienen a su cargo servicios y actividades fundamentales para la economía, que además requieren de infraestructura y recursos de gran magnitud. A simple título de ejemplo, pueden mencionarse a YPF S.A., Aerolíneas Argentinas S.A., Agua y Saneamientos Argentinos S.A. (AySA), Empresa Argentina de Soluciones Satelitales S.A. (ARSAT), Correo Oficial de la República Argentina S.A., Corredores Viales S.A., Operadora Ferroviaria S.E. (“SOFSE”).[10] La simple y aleatoria enumeración de estas empresas me exime de mayores comentarios sobre su importancia económica y estratégica como agentes de nuestra realidad nacional. 

No obstante, el desarrollo que han adquirido en los últimos tiempos no es privativo de nuestro país. Según la edición de abril del “Fiscal Monitor” del FMI, durante la última década los entes públicos han duplicado su importancia entre las empresas más grandes del mundo.[11] Y según otro artículo publicado también por el FMI –sobre la incidencia de estas empresas en la emergencia COVID– esta influencia es mayor aún en las economías emergentes y en desarrollo, donde las empresas públicas abarcan el 55% de la inversión total en infraestructura.[12]

En cuanto a los objetos de las empresas, están aquéllas que tienen una clara finalidad o cometido público, como por ejemplo, las que prestan servicios públicos (AySA, Correo Oficial de la República Argentina S.A., SOFSE). Por otra parte, se encuentran las que desarrollan actividades estricta o preponderantemente comerciales (Aerolíneas S.A. o YPF S.A., entre otros), en cuyo caso la finalidad pública aparece mucho más atenuada.

3.- Las contrataciones ordinarias de las empresas públicas

3.1- Cuestión previa. El régimen general aplicable

Antes de ingresar de lleno a la problemática de las contrataciones de las empresas públicas, resulta conveniente reseñar brevemente la debatida cuestión de los regímenes que les resultan aplicables en los distintos aspectos de su creación y funcionamiento.

Este análisis resultará necesariamente incompleto por los límites del presente trabajo, pero también por la complejidad y diversidad de las cuestiones involucradas. Por ende y más allá de un breve desarrollo que efectuaré aquí, me remitiré a las medulosas doctrina y hermenéutica (administrativa y judicial) sobre el régimen general aplicable a estas empresas, que iré citando a lo largo del presente.[13]

Una primera dificultad que surge al analizar los regímenes aplicables a las empresas es la ya mencionada falta de un encuadre común de ellas (ya que la LAF prevé cuatro tipos societarios) y la consecuente heterogeneidad de regímenes aplicables.

A ello deben sumarse los distintos criterios de los sucesivos gobiernos nacionales sobre el alcance y extensión de las funciones del Estado, que producen continuas y sustanciales modificaciones en los regímenes aplicables a lo largo del tiempo.

Además existen razones de fondo que explican las dificultades para determinar el régimen aplicable a las empresas, que tienen que ver con la dualidad ínsita en su propia naturaleza. En efecto, muchas de ellas tienen un claro cometido público, pero al mismo tiempo constituyen unidades de negocio que deben contar con mayor flexibilidad y dinamismo para poder atender las actividades que el Estado les encarga (que en muchos aspectos resultan equiparables a las de una empresa comercial privada).[14]

En tal sentido, las principales formas empresariales que utiliza el Estado, las SAPEM y SE, están reguladas por las Leyes Nos. 19.550, “Sociedades Comerciales” (arts. 308 a 314), y 20.705, “Sociedades del Estado”, respectivamente.

Va de suyo que –por los distintos regímenes aplicables y por estar regidas las SAPEM por  una norma de derecho privado– existen diferencias sustanciales (por lo menos en la teoría) en la naturaleza y funcionamiento de estos dos tipos societarios, siendo la SAPEM la “más privada” dentro de las empresas públicas. No obstante, dados los límites y objeto principal del presente ensayo (la normativa COVID brinda el mismo tratamiento a las SAPEM y SE), correremos el riesgo de incurrir en cierta vaguedad tratando a ambos tipos societarios de manera conjunta.

Aclarado ello, debe remarcarse que, según sus propias normas, pareciera que ambas están alcanzadas casi exclusivamente (en el caso de las SAPEM) o sustancialmente (en el de las SE) por las reglas del derecho privado.[15]

Sumado a ello, en muchos estatutos de ambas clases de sociedades (e incluso en sus normas de creación), se prevé la aplicación exclusiva del régimen de derecho privado e incluso se prohíbe la aplicación de regímenes de derecho público.

Pues bien, a pesar de que lo anterior pareciera determinar una aplicación predominante (sino exclusiva, en algunos casos) de las reglas del derecho privado a las SAPEM y SE, como es sabido, gran parte de la jurisprudencia administrativa y judicial, así como de la doctrina, considera que también se encuentran alcanzadas en mayor o menor medida por normas de derecho público. Estos antecedentes se vienen produciendo desde antaño y son por demás conocidos, por lo que sólo citaré muy brevemente algunos casos.

Así y entre los precedentes de la CSJN, solo citaré a “La Buenos Aires Cía. de Seguros S.A. c/ Petroquímica Bahía Blanca S.A.” [16] y a la famosa causa “Giustiniani.”[17]

Por su parte, la Procuración también se ha expedido reiteradamente en la misma línea, sosteniendo básicamente la aplicación de ciertas normas de derecho público.[18]

También numerosos autores se han expresado en el mismo sentido, en cuanto a la aplicación de un régimen mixto a empresas, bien que con diferentes matices y alcances, en algunos casos claramente marcados.[19]

En línea con lo anterior y en una necesariamente muy apretada síntesis, considero que los elementos más relevantes para determinar la mayor o menor incidencia del régimen de derecho público en las empresas vendrá dado por: (i) la asignación o no de recursos públicos en forma periódica; y (ii) por el carácter predominantemente público o comercial de los cometidos y finalidades de cada empresa.

A su vez, puede discriminarse el análisis tomando los aspectos más sustanciales del funcionamiento de las empresas. Así, podrán estudiarse las particularidades de estos temas: (i) ¿cuál es el régimen de sus actos?, ¿constituyen actos administrativos?; (ii) ¿cuál es el régimen de sus contrataciones?; (iii) régimen procedimental (con especial foco en el régimen impugnatorio); y (iv) responsabilidad de las autoridades.

De entre estas problemáticas, a continuación nos concentraremos en las contrataciones de las empresas, por su relación con el objeto principal del presente trabajo.

3.2- La normativa de las contrataciones en las empresas públicas

Previo a todo, debe recordarse que el Decr. Delegado Nº 1.023/01, “Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional” (“RCAN”), circunscribe su ámbito de aplicación a las entidades comprendidas en el inciso inc. a) del art. 8 de la LAF, es decir, a la Administración centralizada y la descentralizada no empresaria.[20] De esta manera, excluye de su aplicación a las entidades empresarias, por lo menos en forma directa.

Pero más allá de esta norma, nuevamente nos encontramos ante una cuestión debatida. Al igual que lo que sucede con el régimen general de las empresas, la cuestión de las reglas aplicables a sus contrataciones resulta compleja y existen diversos criterios, tanto en la jurisprudencia y doctrina como en la práctica de las empresas.

Como se ha dicho, esta tarea resulta compleja por “una gran gama de factores, que van desde el régimen jurídico aplicable (por un lado a nivel normativo se pregona una preeminencia del derecho privado, pero las interpretaciones de los organismos administrativos y jurisdiccionales parecieran sostener lo contrario […]) hasta cuestiones de índole cultural-operativo, en función de la costumbre […] de aplicar de modo irrestricto las soluciones que provienen del Régimen de Contrataciones Nacional.”[21]

Sólo para permitir un mejor abordaje de la temática de las compras COVID de las empresas, esbozaremos algunas reflexiones sobre el régimen general de sus contrataciones, remitiendo para análisis más completos a calificada doctrina.[22]

Como cuestión previa a ello, debe destacarse la problemática de la sustantividad del contrato administrativo; es decir si existe o no una categoría autónoma de “contratos administrativos” (y en su caso, cuáles son sus notas y características propias).[23] Esta cuestión tiene muchas e importantes implicancias prácticas y ha generado –y sigue haciéndolo– intensos debates, entre ellos, el célebre y muy enriquecedor entre Cassagne y Mairal,[24] volcado en sucesivos artículos.

Obviamente, la posición que se adopte sobre la sustantividad del contrato administrativo (con implicancias sobre el ejercicio de las prerrogativas de poder público y cláusulas exorbitantes implícitas, entre otras) tendrá incidencia sobre los contratos de las empresas, en la medida en que se considere que deben aplicarse a éstas principios propios de las contrataciones públicas (punto sobre el que volveremos más adelante).

Retomando ahora el análisis de las compras de las empresas, por estar ellas fuera del ámbito de aplicación del RCAN, está reconocida pacíficamente su autonomía para darse sus propias normas o reglamentaciones en materia de contrataciones.[25]

Partiendo de esta premisa y siempre en el marco de una apretada síntesis sobre la temática, entiendo que se plantean dos cuestiones fundamentales:

(i) ¿qué principios deberían receptar las reglamentaciones?; ¿deberían respetar aquéllos propios de las contrataciones nacionales (o por lo menos algunos de ellos)?

(ii) ¿se aplican a estas entidades normas y principios de las contrataciones nacionales por vía de supletoriedad o analogía, o por ambas?

Respecto del primer interrogante, adelanto mi opinión en el sentido de que se debe propiciar un equilibrio que sopese: (i) la necesidad de dotar a las entidades de una mayor flexibilidad y dinamismo para poder cumplir con las actividades a su cargo (muchas veces, similares a las de las empresas privadas), más aún en el caso de aquéllas que compiten en el mercado; y (ii) el respeto de ciertos principios propios y esenciales de las contrataciones nacionales, entre ellos y con especial énfasis, los de transparencia, publicidad, eficiencia y debido proceso.

La necesidad de receptar estos principios se deriva principalmente del hecho de que la gran mayoría de las entidades son financiadas preponderantemente con recursos públicos, del interés público comprometido en sus actividades y cometidos, y de la designación de autoridades por parte de la Administración.[26]

Dicho lo anterior, habrá que ver en cada caso y respecto de cada entidad en particular, cuáles son los mejores instrumentos para llevar adelante en sus reglamentos de contrataciones esta compatibilización entre una mayor dosis de flexibilidad y el respeto de los principios básicos contenidos en el RCAN.[27] Como ya dijimos, los límites y el objeto principal del presente trabajo nos impiden efectuar discriminaciones entre las SAPEM y SE, pero obviamente su situación presenta diferencias en esta materia.

En otro orden de cosas, debe tenerse presente que en la etapa de selección del contratista debe ser mayor la incidencia de las normas del derecho público (o "iuspublificación", en la terminología de Mairal), instituyéndose a la licitación pública como regla general, en aras de los principios de concurrencia y publicidad. Mientras que en la etapa de ejecución del contrato, reconocida doctrina propugna una mayor o casi exclusiva incidencia del derecho privado, para salvaguardar las garantías del administrado, restringiéndose significativamente las facultades de modificación unilateral.[28]

Respecto de la aplicación de los derechos público y privado en las contrataciones de las empresas, hasta ahora nos hemos mantenido en el plano del “deber ser”, analizando las soluciones que consideramos más justas, equitativas y razonables.

Pero al pasar al plano del “ser” o de la realidad fáctica, se verifica que –a pesar de que la normativa indica una preponderancia del derecho privado (desde el momento en que se utiliza para las SAPEM una estructura del derecho privado)– muchos operadores de las empresas tienden a aplicar de modo preponderante las soluciones del RCAN, sea al dictar los reglamentos de compras o al interpretarlos en la práctica de las entidades.

Coincidimos en tal sentido con los autores que advierten que se ha evidenciado un intento infructuoso de la denominada “huida del derecho administrativo”[29], lo cual se manifiesta en una aplicación predominante de normas y principios del derecho público.

En tal sentido y desde la experiencia que hemos tenido con empresas públicas, consideramos que una causa importante de este fenómeno tiene que ver muchas veces con el temor de sus autoridades de incurrir en supuestos de responsabilidad, ante posibles acusaciones de connivencia con proveedores. También se ha adjudicado esta preponderancia del derecho público a cuestiones “de índole cultural-operativo.”[30]

Frente a ello y a modo de apretadísima síntesis de nuestra opinión, entendemos que un factor fundamental para tratar de solucionar –o por lo menos, morigerar– esta exagerada "iuspublificación" debería venir dado por un marco legal más claro (y con criterios más uniformes), tanto en su normativa general como en el régimen de sus contrataciones.

Así, además de brindarse certeza respecto de las reglas de juego aplicables, se aventaría el citado temor de los funcionarios, ya que sus decisiones estarían respaldadas por marcos regulatorios claros, donde su margen de discrecionalidad se vería más acotado.

En tal sentido, deben mencionarse ciertas iniciativas que nuestro país intentó emprender desde hace ya varias décadas –sin una mínima continuidad, lamentablemente– para encausar y clarificar las reglas de juego y funcionamiento de las empresas públicas.[31]

En otro orden de cosas y en respuesta al segundo de los interrogantes planteados arriba –si se debe aplicar a las empresas normas y principios de las contrataciones nacionales, en especial del RCAN– adelanto mi opinión en el sentido de que procede tal aplicación por analogía (no por supletoriedad), en los casos y con los alcances que veremos abajo.

Respecto de la supletoriedad, en primer lugar entendemos que no procede en el caso por no existir una norma de “remisión” o “reenvío”.[32] Pero incluso arribaríamos a la misma solución desde una perspectiva finalista, ya que supletoriedad implica la aplicación “directa” de una norma (en principio, general) respecto de otra (especial, en relación con la primera), ante un vacío de esta última. En nuestro caso, de aceptarse la supletoriedad, el régimen de contrataciones nacionales se aplicaría “directamente” a las compras de las empresas siempre que haya un vacío en sus reglamentos, solución que no consideramos procedente, por las notas y características propias de los entes empresarios.

Precisamente, por esta razón (las particularidades de las empresas) entendemos que resulta procedente la aplicación analógica de normas y principios del régimen nacional, en ciertos casos y con alcances determinados. Ello, siempre que se presenten en las empresas supuestos esencialmente “asimilables” a los previstos en el régimen nacional, análisis que debe hacerse en cada caso. Adherimos así a la doctrina de la Procuración, según la cual resulta plausible aplicar a las empresas normas de derecho administrativo por analogía, ante lagunas no cubiertas por el derecho privado (cuando resultara aplicable) o cuando la solución de este último no permitiera observar los principios constitucionales en juego. Obviamente, ello siempre y cuando hubiera una relación de analogía o similitud entre la situación verificada en la empresa y la prevista por la norma de derecho público. Este análisis debe ser efectuado en cada caso, sin poder fijarse criterios generales.[33]

En el marco de este análisis casuístico y siempre a fin de determinar la viabilidad de la aplicación analógica de normas y principios del régimen nacional, consideramos que son factores fundamentales a ponderarse la incidencia y periodicidad del financiamiento de cada sociedad con recursos públicos (si lo hubiere), así como el interés general involucrado en los cometidos de la empresa.

Finalmente, cabe recordar que el Decr. Nº 1.023/01 modificó el último párrafo del art. 7º de la LNPA, disponiendo la aplicación directa del Título III de esa Ley a las “jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional.”[34]

De esta manera y a pesar de que las empresas dictan sus propios reglamentos de contrataciones, mediante esta modificación de la LNPA se consolida una penetración de las reglas del acto y el procedimiento administrativo en las compras de estas entidades.[35] No obstante, ello no implica una aplicación sin más de las disposiciones procedimentales a las contrataciones del sector público, sino que “en cada caso en particular resultará necesario compatibilizar dichas normas con la naturaleza, características y problemáticas propias de los contratos administrativos.”[36]

4.- Las contrataciones de la emergencia COVID en las empresas públicas

4.1.- Planteo del tema. Opción para elegir el régimen de contrataciones

Las consideraciones hasta aquí efectuadas intentan describir el régimen general y el escenario actual de las empresas públicas –y en especial su régimen de contrataciones– para poder analizar ahora la incidencia de la normativa COVID en estas entidades en un marco contextualizado. Ello, porque esta última temática guarda una indudable relación con la problemática general de las empresas y, en particular, con el debate sobre la aplicación de reglas y principios del derecho administrativo.

De entre la profusa normativa que integra el régimen legal COVID al presente, el DNU N° 260/20 (BO 13/3/20) –citado en el capítulo 1) del presente– fue modificado y complementado por los DNU Nos. 287/20 (BO  18/3/20) y 408/20 (BO 26/4/20), que a su vez fueron reglamentados principalmente por la Decisión Administrativa (“D.A.”) N° 409/2020 y las Disposiciones ONC Nos. 48/20, 53/20 y 55/20, constituyendo estas normas el marco regulatorio básico de la emergencia COVID.

En lo que aquí interesa, el art. 15 ter del DNU 260/20 (incorporado por el DNU N° 287/20) faculta a toda la administración centralizada y descentralizada (incluyendo a las empresas públicas) a efectuar contrataciones directas de bienes y provisión de servicios necesarios para atender la emergencia, que se efectuarán sin sujeción al RCAN (en el caso de jurisdicciones y entes del inc. “a” del art. 8º de la LAF) o a sus regímenes de contrataciones específicos (entidades del inc. “b” del mismo artículo).[37]

A fin de llevar adelante estas contrataciones directas, se regula un régimen nuevo y específico.

Ahora bien y dado que el citado art. 15 ter “faculta” a utilizar el nuevo régimen, entendemos que la administración centralizada y descentralizada tienen la opción de utilizar el procedimiento: (i) de la normativa COVID; o (ii) previsto para casos de emergencia en el RCAN (jurisdicciones y entes del inc. “a” del art. 8º de la LAF) o en sus regímenes específicos, en el caso de las entidades del inc. b) del mismo artículo.

La existencia de esta opción en cabeza de las autoridades de las jurisdicciones, entes y empresas fue refrendada por la ONC[38] y además se está verificando en la práctica de la Administración.[39]

Al respecto y a fin de conocer los criterios que están tomando las empresas en sus contrataciones concretas, hemos consultado las páginas web de la ONC, Boletín Oficial y varias empresas, donde deben publicar sus compras bajo el procedimiento COVID, según veremos más adelante (también hemos cotejado la de COMPR.AR, si bien aquí no es exigible legalmente la publicación). Hasta el presente, en estos sitios web sólo obra información sobre una compra de empresas públicas para la emergencia COVID, sea bajo el procedimiento COVID o el de sus regímenes específicos.[40]

No obstante, es presumible que las empresas hayan efectuado otras contrataciones para la emergencia COVID (así nos fue informado en averiguaciones informales en algunas empresas), que aún estén en curso, que estén terminadas pero aún no hayan sido publicadas o que se hayan realizado bajo el procedimiento de sus regímenes específicos. En este último caso, como veremos más adelante, no rige la exigencia legal de la publicación en el BO y ONC; no obstante, tampoco hemos encontrado en los portales de las empresas información sobre compras bajo el procedimiento de sus reglamentos.

Lo cierto es que –sea cual fuese el motivo y amén de ciertas dificultades en la búsqueda de antecedentes–[41] no contamos por ahora con indicadores concretos sobre las compras COVID de las empresas y las eventuales cuestiones que podrían haberse presentado.

Pasaremos ahora a analizar los dos regímenes por los que pueden optar las empresas.

4.2.- Contratación de emergencia en los regímenes “específicos” de las empresas

Como ya vimos, las empresas cuentan con autonomía para darse sus propias normas de contrataciones (por estar fuera del RCAN). De ello se desprende una consecuencia obvia, pero que no está de más destacar: habrá tantos reglamentos de compras como empresas –por lo menos así debería ser– o sea treinta y siete (según datos de la Jefatura de Gabinete). Sumado a ello, no hay un encuadre normativo común para los distintos tipos societarios empresariales y además existen posiciones encontradas sobre los regímenes y las reglas generales aplicables a las empresas; todo lo cual hace que no existan denominadores comunes entre los reglamentos de las empresas.

Por otra parte, no será posible estudiar ahora las disposiciones concretas de los treinta y siete reglamentos (excedería largamente los límites y objeto de este trabajo), pero ensayaremos algunas reflexiones que podrían ayudar a ordenar el análisis.

En primer lugar, resulta imprescindible que se regulen para las empresas procedimientos de compras para la emergencia de la pandemia, ya que hay reglamentos sin figuras de emergencia y otros que sí las incluyen, pero podrían no resultar adecuadas para la situación generada por la pandemia. Ello, a diferencia de lo que sucede con la Administración centralizada y descentralizada no empresaria.[42]

Las empresas que cuenten con figuras de emergencia en sus reglamentos de compras, como ya vimos, tienen la opción de aplicar este régimen, en lugar del de la normativa COVID.[43] Ahora bien, podría pasar que esas figuras –en razón de sus alcances y disposiciones concretas– no resulten las más adecuadas para la emergencia COVID (por ejemplo, por estar pensadas para servicios específicos y peculiares, propios de la empresa en cuestión, que tengan características muy distintas a las de la situación del COVID). En estos casos debería utilizarse el procedimiento COVID.

Por otra parte y de optar por sus regímenes específicos, las empresas evitarían las vicisitudes y dificultades que podrían surgir al aplicar el procedimiento COVID (según veremos en el punto 4.3.2), por las remisiones que este último procedimiento efectúa a reglas o institutos del régimen del RCAN que, reitero, no es aplicable a las empresas.

En cualquier caso y en los términos en que ha sido dictada la normativa COVID, la elección por las autoridades de las empresas de un régimen u otro para las contrataciones de la emergencia COVID caerá dentro del campo de la discrecionalidad.

En tal sentido, un punto al que deberá prestarse especial atención es el de la publicidad de las contrataciones bajo los regímenes específicos de las empresas.

En efecto y como veremos más adelante, el procedimiento COVID prevé que se deberá proceder a la publicación posterior del acto administrativo de conclusión del procedimiento en la página web de la ONC y en el Boletín Oficial, además de su difusión en los portales de las jurisdicciones o entidades contratantes. De esta forma y más allá de que consideramos conveniente que la publicación incluyese otra información sobre el procedimiento, evidentemente la norma busca lograr la mayor difusión posible de la contratación, para permitir un control eficaz de la gestión.

Pues bien, al optar las empresas por sus regímenes específicos, obviamente, el punto de la publicidad quedará librado a lo que diga cada uno de sus reglamentos, con el riesgo de que sean menos rigurosos en la materia. Es más, a través de un breve relevamiento sobre el particular, verificamos que los reglamentos que prevén figuras de emergencia no contienen la exigencia de la publicación en la ONC y Boletín Oficial.

Como corolario de lo anterior, pensamos que sería conveniente que la normativa COVID dispusiera que las exigencias en materia de publicidad sean aplicables también a las empresas, aún cuando éstas optasen por aplicar sus propios regímenes.[44] 

Algo similar ocurre respecto del control, materia en la cual adelanto que el procedimiento COVID sólo prevé que las compras sean auditadas en el contexto de los planes anuales a cargo de las Unidades de Auditoría Interna (“UAI”). En función de ello, consideramos aconsejable que se refuercen los controles previstos en el procedimiento COVID (según veremos en la nota al pie 48) y que se los declare aplicables también a las compras COVID bajo los reglamentos específicos de las empresas (más allá de lo que estos últimos dispongan en materia de controles).

Cabe enfatizar que la publicidad y los controles son fundamentales para garantizar el cumplimiento de los principios generales de las contrataciones públicas, en especial los de transparencia y concurrencia. Que los actos de gobierno sean difundidos y conocidos (con la consecuente posibilidad de control) es una garantía de un sistema republicano de gobierno. Principios generales que no deben ser menoscabados –sino todo lo contrario– en períodos de crisis como el actual.[45]

4.3.- Contratación de emergencia bajo la normativa COVID

4.3.1.- Procedimientos bajo la normativa COVID en general

Dado que las empresas pueden optar entre sus regímenes específicos o el de la normativa COVID para sus compras de emergencia por la pandemia, analizaremos ahora sintéticamente el procedimiento COVID en general,[46] para poder concentrarnos luego en las particularidades que presenta en su aplicación a las empresas públicas.

Previo a todo, es importante señalar que el procedimiento COVID debe ajustarse a los principios generales previstos en el RCAN, desde el inicio de las actuaciones hasta la finalización de la ejecución del contrato (art. 1° de la D.A. N° 409/20).

El art. 3°, incs. a) y b), de la D.A. N° 409/20 prevé que para la convocatoria debe consultarse la nómina de proveedores inscriptos en el SIPRO (asociado al Sistema “COMPR.AR”) e invitarse como mínimo a tres proveedores (salvo que no obrase esa cantidad de inscriptos en el registro, en cuyo caso debe acreditarse en el expediente).

De alcanzarse el monto correspondiente, debe solicitarse a la SIGEN el precio testigo o valor de referencia (art. 3°, inc. “c”, de la D.A. N° 409/20).

De resultar el procedimiento fracasado o desierto, se podrá seleccionar en forma directa.

Por otra parte, la D.A. N° 472/20 dispuso que no podrán abonarse montos superiores a los “precios máximos” fijados por la Resolución de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo N° 100/20.

Como adelantamos, deberá procederse a la publicación posterior del acto administrativo de conclusión del procedimiento en la página web de la ONC y en el Boletín Oficial, además de su difusión en los portales de las jurisdicciones o entidades contratantes.[47]

La auditoría de estos procedimientos se realizará en el contexto del respectivo plan anual a cargo de las UAI (art. 8° de la D.A. N° 409/20). Salvo esta previsión, la normativa COVID no incluye disposiciones en la materia, por lo que se aplicarían los controles generales para este tipo de compras: el de la SIGEN, mediante el sistema de precios testigos (Resolución N° 36/17), y el ya citado de las UAI (que no involucra el ejercicio de un control específico). En función de ello, compartimos la crítica de ciertos autores, que consideran insuficientes estos controles para esta clase de contrataciones.[48]

Finalmente, debe remarcarse que la normativa COVID no hace referencia alguna a los contratos en curso de ejecución, ni mucho menos prevé mecanismos de renegociación o rescisión contractual, como lo hicieron otras normativas de emergencia anteriores (por ejemplo, la Ley N° 23.696, de “Reforma del Estado”, de 1989).

Frente a esta situación y teniendo en cuenta las graves consecuencias económicas de la pandemia y de la normativa COVID, deberán determinarse los instrumentos para restablecer el equilibrio, tanto en la etapa de la pandemia como en la post pandemia. A tal fin –y mientras no se dicten normas específicas en la materia– las jurisdicciones, organismos y entidades deberán recurrir a sus propias normas (en el caso de las empresas, a sus reglamentos de contrataciones), y a los institutos y principios generales aplicables. En tal sentido y frente a la magnitud de la crisis actual, “no es ilógico que muchas de las figuras tradicionales […] para tratar situaciones extraordinarias en la vida de los contratos, resulten insuficientes para encuadrar la situación generada por la pandemia y/o la normativa COVID-19.”[49]

4.3.2.- Procedimientos bajo la normativa COVID en las empresas públicas

Abordaremos ahora ciertas problemáticas que entendemos se presentarán al optar las empresas por el procedimiento COVID. Problemáticas que –según veremos seguidamente– se presentan como consecuencia de las particularidades del régimen legal general de las empresas, a las que nos referimos en el capítulo 3).

En tal sentido, reitero que varias reglas del RCAN y su reglamentación (inscripción en el SIPRO, sistema “COMPR.AR”, intervención de la SIGEN, etc.) resultan aplicables al procedimiento COVID –por las remisiones que efectúa éste a esos puntos del RCAN– y, por ende, se aplican a las compras de las empresas bajo el procedimiento COVID.

Ahora bien, esas reglas del régimen del RCAN no resultan aplicables a los regímenes de contrataciones de las empresas (por estar éstas fuera del RCAN), circunstancia que podría generar ciertas vicisitudes, dudas o dificultades en las compras de las empresas bajo el procedimiento COVID, que pasaremos a puntualizar en los párrafos siguientes.

A.- En los primeros pasos del procedimiento COVID ya se vislumbra una de estas posibles complicaciones, porque la D.A. N° 409/20, en su art. 3°, inc. b), prevé que se deberá invitar como mínimo a tres proveedores, salvo que en el SIPRO no obrase esa cantidad de inscriptos.

Al estar fuera del régimen del RCAN, las empresas no tienen obligación de remitirse al SIPRO y suelen contar con su propio registro de proveedores. Por ende, sin dudas podría pasar que para determinadas áreas específicas (piénsese por ejemplo en servicios ferroviarios, aeronáuticos, provisión de agua y cloacas, bajo la operación de empresas públicas), los proveedores especializados en esos rubros no estuviesen inscriptos en el SIPRO, con lo cual la previsión bajo análisis pierde gran parte de su sentido y finalidad.

B.- Otra regla del procedimiento que podría generar complicaciones para las empresas es la del art. 3°, inc. c), de la D.A. N° 409/20, que dispone la aplicación en determinados casos del sistema de precios testigo de la SIGEN.

La intervención de esta Sindicatura no resulta aplicable a los regímenes específicos de las empresas (nuevamente por estar fuera del RCAN) y, por ende, las consultas que deban hacer para las compras bajo la normativa COVID podrían generar demoras, por no tener las empresas un mecanismo articulado para la intervención de la SIGEN.

C.- En la etapa de la presentación de ofertas también podrían producirse vicisitudes, por un motivo similar al analizado en el punto A) precedente. El art. 3°, inc. b), párr. 5°, del Anexo de la Disposición ONC N° 48/20 establece básicamente que podrán presentar ofertas quienes no hubiesen sido invitados, siempre que estén inscriptos en el SIPRO.

Al contar las empresas con su propio registro de proveedores y, además, por la especificidad de las actividades de varias de ellas, es probable que los proveedores (sobre todo en rubros con un alto grado de especialización) no se encuentren inscriptos en el SIPRO, con todos los inconvenientes que ello podría acarrear.

D.- Finalmente, entendemos que la asignación de competencias en el procedimiento COVID suscita dudas respecto de las empresas. Al respecto, el art. 6° de la D.A. N° 409/20 prevé que “…resulta de aplicación […] el Anexo al artículo 9° del Reglamento aprobado por el Decreto N° 1030/16 y el Anexo al artículo 35 inciso b) del Reglamento aprobado por el Decreto N° 1344/07 […] con excepción de los topes establecidos para los titulares de las jurisdicciones”; y el punto 5° in fine del Anexo de la Disposición ONC N° 48/20, que “…En tal caso la máxima autoridad para resolver –sin límite de monto- será el titular de la cartera o la máxima autoridad de los organismos descentralizados o de los entes comprendidos en el inciso b) del artículo 8º de la Ley Nº 24.156.”

Por el juego de estas normas, para la Administración centralizada se aplica el Anexo al citado art. 9 –que contiene un cuadro con asignación de competencias en función de montos y jerarquías– con excepción del tope para los titulares de las jurisdicciones (cuando se superase ese tope mantendrá la competencia el titular de la jurisdicción y en ningún caso deberá darse intervención al Jefe de Gabinete).

Ahora bien, para las empresas y los organismos descentralizados, la normativa COVID se refiere expresamente a la situación en que se supere el mencionado tope, en cuyo caso resolverá su “máxima autoridad” (entendiendo que se alude al directorio en el supuesto de las SAPEM y SE).

Pero para las compras por montos menores, nada dice la norma respecto de las empresas (ni de los organismos descentralizados) y el cuadro del Anexo al citado art. 9 (con la asignación de competencias por montos) les resulta inaplicable, ya que refiere a la estructura organizativa de la Administración centralizada (ministros, secretarios, etc.).

Entendemos que se trata de un vacío legal y que ameritaría el dictado de una norma reglamentaria aclaratoria, que, por ejemplo, asigne competencias para compras de montos menores a otras autoridades de las empresas (presidente, gerente general, gerente del sector de compras y contrataciones, etc.). Caso contrario –de tener que resolver el directorio todas las compras de la emergencia COVID– se podrían generar dilaciones, por las formalidades y plazos propios de las intervenciones de este órgano.

E.- Respecto de la normativa COVID de servicios públicos y dado el alcance de sus disposiciones, AySA sería la única empresa pública alcanzada por el DNU N° 311/20, “Abstención de corte de servicios en caso de mora o falta de pago”,[50] y por ende debe cumplir con ciertas obligaciones vinculadas a la mora de los usuarios.[51]

4.4.- El rol de las empresas públicas durante y en la post pandemia

Más allá del juicio de valor que se pueda tener sobre el particular, previamente hemos visto que las empresas públicas nacionales son muchas y muy importantes, con un rol por demás significativo y estratégico en la economía y en el quehacer nacional en general. Rol que sin dudas se verá potenciado en la emergencia actual y en la etapa de la post pandemia, para enfrentar las crisis sanitaria, económica, social, etc.

No sólo muchas de las empresas prestan servicios de por sí esenciales, sino que en varios casos resultan especialmente importantes para atender la crisis sanitaria.[52] Pero además tendrán un papel primordial en la post pandemia, con una crisis económica que se vislumbra como muy grave y extensa. En este contexto, no caben dudas de la indudable importancia que tendrán la obra y la inversión públicas, si se pretende que el desarrollo de la infraestructura sea una herramienta de crecimiento de la economía.

En tal sentido, un reciente artículo publicado por el FMI destaca este papel de las empresas públicas para enfrentar crisis como las pandemias y promover los objetivos de desarrollo. Pero a la vez advierte sobre los perjuicios que pueden ocasionar las empresas sino son “bien administradas y financieramente sólidas”, recomendando realizar todas las reformas que sean necesarias a tal fin.[53] Ahora, más que nunca resulta imperioso un aprovechamiento eficiente de los recursos públicos.

5.- Corolario

Hemos intentado sintetizar el escenario actual de las empresas públicas nacionales –desde lo normativo y lo fáctico– para poder luego analizar sus contrataciones COVID en un marco contextualizado que permita una mejor aproximación al tema (dada la variedad y complejidad de las problemáticas del régimen legal de las empresas).

En este escenario ya de por sí complicado aparece la normativa COVID, que otorga una opción a las empresas para las compras bajo la nueva emergencia, que pueden elegir entre el procedimiento COVID o el de sus regímenes específicos. En ambos casos se suscitan ciertas cuestiones, dudas y vicisitudes, en gran parte motivadas por la complejidad del citado marco legal de las empresas.

Grandes desafíos nos esperan a los abogados frente a las graves consecuencias de la crisis sanitaria y económica (que no será breve) en el campo de las contrataciones públicas en general y en las de las empresas públicas en particular. Y mayores aún serán estos retos en la etapa de las renegociaciones y recomposiciones contractuales (y cuando éstas no fueran viables, en las consecuentes rescisiones).

Tal vez haya llegado la hora de analizar seriamente la creación de comités de crisis (necesariamente expeditivos en sus intervenciones concretas; también podrían evaluar el funcionamiento del sistema en general y proponer mejoras) y tribunales administrativos permanentes, que serían muy útiles en los conflictos que inevitablemente llegarán.

En cualquier caso, los operadores jurídicos deberemos extremar esfuerzos, creatividad (con imaginación y realismo a la vez), diálogo y cooperación (especialmente entre la Administración y los proveedores), a fin de aplicar institutos y figuras tradicionales a una situación extraordinaria e inusitada, pocas veces –o nunca– vista antes.

Sin dudas, las empresas públicas potenciarán su rol actual –ya de por sí importante y estratégico en la economía y el quehacer nacional– en la pandemia y en la post pandemia, con la innegable importancia que tendrán la obra e inversión públicas.

Anhelamos que los desafíos actuales constituyan una oportunidad para retomar iniciativas que nuestro país intentó emprender más de una vez –sin una mínima continuidad, lamentablemente– para encausar y clarificar las reglas de juego y funcionamiento de las empresas públicas.

 

[1] “Global Economic Prospects – June 2020”, Grupo Banco Mundial, disponible en https://www.bancomundial.org/es/publication/global-economic-prospects.

[2] CASSAGNE, Ezequiel, “El rol del Estado en tiempos de COVID-19”, disponible en https://www.infobae.com/opinion/2020/04/17/el-rol-del-estado-en-tiempos-de-covid-19/.

[3] MURATORIO, Jorge I., “Contratación pública y Covid-19”, página web del Observatorio de la Contratación Pública de la Universidad Austral, 20/3/20, disponible en http://www.obcp.com.ar/opiniones/contratacion-publica-y-covid-19.

[4] Al respecto, en la causa “Giustiniani”, Fallos 338:1258 (2015), la CSJN resaltó que “…no puede desconocer el particular fenómeno producido en materia de organización administrativa, caracterizado por el surgimiento de nuevas formas jurídicas que no responden a las categorías conceptuales tradicionalmente preestablecidas, ya que presentan regímenes jurídicos heterogéneos…”

[5] GORDILLO, Agustín A., “Derecho administrativo de la economía”, Editorial Macchi, 1967, p. 471.

[6] Entre éstas formas de organización se pueden mencionar a fondos fiduciarios, entes públicos no estatales, entes interestaduales y binacionales, etc.

[7] Las Empresas del Estado están reguladas en la Ley N° 13.653; las Sociedades del Estado, en la Ley N° 20.705; las Sociedades Anónimas con participación estatal mayoritaria, en los arts. 308 a 314 de la Ley 19.550; y las Sociedades de Economía Mixta, en el Decreto-Ley N° 15.349/46.

[8] YOLIS, Lisandro, “ENARSA, la empresa de energía del Estado”, disponible en http://181.168.124.69/files/koha_ip.php?d=rad&biblionumber=15778.

[9] Este dato surge del “Mapa del Estado” elaborado por la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación, diponible en https://mapadelestado.jefatura.gob.ar/organismos.php.

[10] A título ilustrativo, SOFSE es actualmente la empresa con mayor cantidad de empleados del país (considerando incluso a las privadas), con un plantel aproximado de 23.000 personas.

[11] “Fiscal Monitor - April 2020”, Fondo Monetario Internacional, disponible en  https://www.imf.org/en/Publications/FM/Issues/2020/04/06/fiscal-monitor-april-2020.

[12] GASPAR, Vitor; MEDAS, Paulo y RALYEA, John, “Las empresas estatales en tiempos de la covid-19”, en “Diálogo a Fondo, el Blog del FMI sobre temas económicos de América Latina”, disponible en

https://www.memo.com.ar/bancos/las-empresas-estatales-en-tiempos-de-la-covid-19/.

[13] FLORES, Álvaro B., "El régimen de contrataciones en las formas empresariales del Estado", Revista de Contrataciones Públicas, IJ Editores, 1, julio 2019, IJ-DCCLII-86. Este artículo resulta muy recomendable, con un exhaustivo análisis de los tópicos involucrados y con abundante cita de jurisprudencia y doctrina aplicables.

[14] BALBÍN, Carlos, “Régimen jurídico de las actividades empresariales del Estado. Las empresas absorbidas por el Estado”, RAP, Ediciones Especiales N° 328, 2013.

[15] Las SAPEM, por estar reguladas por una norma de derecho privado, la Ley de “Sociedades Comerciales”; y las SE, porque la Ley 20.705 dispone en su art. 2° que  “se someterán, en su constitución y funcionamiento, a las normas que regulan las sociedades anónimas, en cuanto fueren compatibles con las disposiciones de la presente ley”, y en su art. 6°, que “No serán de aplicación a las sociedades del Estado las leyes de contabilidad, de obras públicas y de procedimientos administrativos.”

[16] Fallos 311:750 (1988). Aquí la Corte sostuvo que el carácter estatal de la empresa, aún parcial, tiene como correlato la atracción de principios de derecho público.

[17] Fallos 338:1258 (2015). En este caso, la Corte destacó el surgimiento de nuevas formas jurídicas, con regímenes legales heterogéneos y la presencia simultánea de normas de derecho público y privado.

[18] Dictámenes 219:145; 241:242; 271:157; 301:049.

[19] Entre otros, ver BARRA, Rodolfo “Acerca de la naturaleza jurídica de las sociedades del Estado”, ED, T. 67, p. 601; MAIRAL, Héctor A., “Las sociedades del Estado o los límites del derecho administrativo”, LL, 1981-A-790; y STORTONI, Gabriela, “¿Contratos Públicos de las sociedades del Estado?, en AA.VV, “Derechos, garantías y potestades en los contratos públicos”, Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Ediciones RAP, Año 2013. Pág.258.

[20] El art. 2° del RCAN dice “ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente régimen será de aplicación obligatoria a los procedimientos de contratación en los que sean parte las jurisdicciones y entidades comprendidas en el inciso a) del artículo 8º de la Ley Nº 24.156 y sus modificaciones.”

[21] FLORES, Álvaro B., op. cit.

[22] Ver CASSAGNE, Juan Carlos, “Sobre la contratación pública”, LL, 2013-D, p. 647; MAIRAL, Héctor A. - VERAMENDI, Enrique V., “Vicisitudes y perspectivas de los contratos del Estado”, LL, 4/12/18 (AR/DOC/2624/2018); FLORES, Álvaro B., op. cit.; STORTONI, Gabriela, op. cit.

[23] Ver BARRA, Rodolfo, “La sustantividad del Contrato Administrativo”, ED, T. 182, p. 1.029; COVIELLO, Pedro J. J., “La teoría general del contrato administrativo a través de la jurisprudencia de la CSJN”, en “La contratación pública” (obra dirigida por Cassagne–Rivero Ysern), Hammurabi, 2006, p. 89; GALLI BASUALDO, Martín, “El contrato de derecho privado de la administración”, en CASSAGNE, Juan C. (Director), “Tratado de los Contratos Públicos”, LL, 2013, T. I., p. 36.

[24] Esta polémica fue volcada, entre 1998 y 2001, en los siguientes artículos: MAIRAL, Héctor, “De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo”, ED, 179-655; y “El aporte de la crítica a la evolución del derecho administrativo”, ED, 180-849; CASSAGNE, Juan C., “Un intento doctrinario infructuoso: el rechazo de la figura del contrato administrativo”, ED, 180-773; “La delimitación de la categoría del contrato administrativo. Réplica a un ensayo crítico”, ED, 181-942; y “De nuevo sobre la categoría del contrato administrativo en el derecho argentino”, EDA, 2001/2002-493.

[25] En la práctica de las empresas estas reglamentaciones se llaman “Manuales” o “Reglamentos” de compras y contrataciones (que en el caso de las SE y SAPEM, son aprobados por sus Directorios).

[26] Dictámenes 301:049.

[27] Al respecto, resultan muy interesantes las soluciones concretas sugeridas en FLORES, Álvaro B., op. cit., entre otras, la adopción de criterios más flexibles para la presentación de ofertas, esquemas amplios de mejoras de ofertas o desempates, mecanismos para prever contingencias en la ejecución contractual (como, por ejemplo, la actualización tecnológica de productos y el tratamiento ante su discontinuidad).

[28] MAIRAL, Héctor A. y VERAMENDI, Enrique V., op. cit. Aquí se dijo que “… tal ‘iuspublificación’ se refiere primordialmente al régimen de selección del contratista […] tal "iuspublificación" nada tiene que ver con nuestra tesis que se refiere a los derechos de las partes del contrato una vez celebrado éste...”

[29] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”, Ed. Thompson-Civitas-La Ley, 2006, 1ª edición, pág. 402 y ss.

[30] FLORES, Álvaro B., op. cit.

[31] FLORES, Álvaro B., op. cit. El autor realiza una completa reseña de estas iniciativas, entre otras, la “Corporación de Empresas Nacionales” (1975), “Agencia Nacional de Participaciones Estatales en Empresas” (2011), “Lineamientos de Buen Gobierno para Empresas de Participación Estatal Mayoritaria de Argentina” (2018), “Comité Asesor en Buen Gobierno de Empresas de Propiedad Estatal” (2018).

[32] Las leyes que regulan a las SAPEM y SE (ya citadas) no prevén esta aplicación supletoria de la normativa de las contrataciones nacionales. Por otra parte, hemos consultado varios reglamentos de contrataciones de empresas públicas, que tampoco se refieren a esta eventual aplicación supletoria.

[33] Dictámenes 301:049. La Procuración consideró aquí que “…algunas normas de derecho administrativo no se encuentran alcanzadas por la decisión legislativa de excluir las disposiciones de derecho público […] frente a una laguna no cubierta por el derecho privado, resulta plausible acudir a aquellas por vía analógica […] ese análisis habrá de iniciarse por identificar cuáles son los principios constitucionales en juego […] si aquellos pueden ser observados mediante el derecho privado (o, en su caso, por las normas de derecho administrativo expresamente aplicables). Si la respuesta fuere negativa, resultará plausible acudir a otras normas de derecho administrativo.”

[34] Art. 7, último párrafo, de la LNPA: “Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente”.

[35] BARRA, Rodolfo, “La reforma de la ley de procedimientos administrativos y la sustantividad del contrato administrativo”, publicado en POZO GOWLAND, Héctor – HALPERÍN, David – AGUILAR VALDEZ, Oscar – CANOSA, Armando – LIMA, Juan (Directores), “Procedimiento Administrativo”, LL, 2013, T. I., p. 369.

[36] FLORES, Álvaro B., op. citada.

[37] Art. 15 ter del DNU N° 260/20: “… las jurisdicciones, organismos y entidades comprendidos en el artículo 8º incisos a) y b) de la Ley Nº 24.156, estarán facultados para efectuar la contratación directa de bienes y servicios que sean necesarios para atender la emergencia, sin sujeción al régimen de contrataciones de la Administración Pública Nacional o a sus regímenes de contrataciones específicos.

[38] Al respecto, ver https://www.argentina.gob.ar/jefatura/innovacion-publica/oficina-nacional-de-contrataciones-onc/consultas-covid#tipo-procedimiento-2.

[39] El Observatorio de Compras COVID-19 de “Poder Ciudadano” realizó un relevamiento al 8/5/20 y expresó que “Algunas dependencias públicas han optado por no utilizar el régimen de contrataciones excepcionales y han realizado compras relacionadas con el COVID-19 por el sistema de contrataciones ordinario” (información disponible en http://poderciudadano.org/falta-de-transparencia-y-rendicion-de-cuentas-en-las-compras-realizadas-por-el-gobierno-nacional-en-el-marco-del-covid-19/).

[40] Concretamente, una contratación de EDUC.AR S.E., en la que el 11/6/20 se publicó en el BO la invitación a presentar ofertas para la adquisición de bandas elásticas.

[41] El relevamiento ya citado del Observatorio de Compras COVID-19 de “Poder Ciudadano” afirmó que se encontró con ciertas complicaciones al momento de consultar las publicaciones efectuadas, vinculadas con “falta de publicidad de la totalidad de las compras realizadas, información incompleta y diseminada en distintos portales webs y falta de criterios uniformes para rendir cuentas sobre los gastos realizados.”

[42] Por estar alcanzados todos ellos por el RCAN, las jurisdicciones y entes de la Administración centralizada y descentralizada no empresaria cuentan con una figura de emergencia común a todos ellos, prevista en el art. 25, inc. 4°, punto 5°, del RCAN, y en el art. 19 del Decr. N° 1.030/16. Ello ha llevado a algunos a preguntarse si era realmente necesario dictar una nueva normativa de emergencia para este supuesto. Al respecto, ver http://poderciudadano.org/falta-de-transparencia-y-rendicion-de-cuentas-en-las-compras-realizadas-por-el-gobierno-nacional-en-el-marco-del-covid-19/.

[43] Al respecto, ver https://www.argentina.gob.ar/jefatura/innovacion-publica/oficina-nacional-de-contrataciones-onc/consultas-covid#aplicacion-empresas-estado.

[44] Algo similar ocurre con las compras de las jurisdicciones y entes del inc. a) del art. 8° de la LAF, que, como ya vimos, pueden optar por aplicar el régimen de emergencia del RCAN, cuyas exigencias de publicidad son menos rigurosas que las del régimen COVID.

[45] LAROCCA,  Ana Carina, “La transparencia como valor esencial en las contrataciones de emergencia por el COVID-19”, página web del Observatorio de la Contratación Pública de la Universidad Austral, 22/5/20, disponible en http://www.obcp.com.ar/opiniones/la-transparencia-como-valor-esencial-en-las-contrataciones-de-emergencia-por-el-covid-19. Entre otras cosas, aquí se afirma que “…esta celeridad no debiera excluir el uso de mecanismos de transparencia que compensen los riesgos que genera el apartamiento de los reglas sobre contrataciones...”

[46] Para análisis más completos de la normativa COVID, entre otros, ver MURATORIO, Jorge I., op. cit.; FLORES, Álvaro B., “El Coronavirus y su impacto en la contratación pública”, página web del Observatorio de la Contratación Pública de la Universidad Austral, 20/3/20, disponible en http://www.obcp.com.ar/opiniones/el-coronavirus-y-su-impacto-en-la-contratacion-publica; y el documento “Observatorio de Compras y Contrataciones Públicas en el marco del COVID-19”, del  Observatorio de Compras COVID-19 de “Poder Ciudadano”, disponible en http://poderciudadano.org/wp-content/uploads/2020/05/Proceso-de-compras-COVID.pdf.

[47] Art. 15 ter del DNU N° 260/20 y punto 8° del Anexo de la Disposición ONC N° 48/20.

[48] IVANEGA, Miriam, “Control público en tiempos de emergencia sanitaria”, El Dial, 23/4/20, disponible en https://www.diariojudicial.com/nota/86242/articulos/control-publico-en-tiempos-de-emergencia-sanitaria.html; y MURATORIO, Jorge I., op. cit. Estos autores consideran que la situación de emergencia justificaría que se ejerciera un control concomitante a la ejecución de las contrataciones o a la brevedad de realizadas.

[49] MURATORIO, Jorge I., op. citada.

[50] ARSAT y Radio y Televisión Argentina S.E. podrían ser alcanzadas por la normativa COVID de servicios públicos, dependiendo de que presten o no determinados servicios y a determinados usuarios.

[51] Concretamente AySA debe cumplir con: (i) la prohibición de suspender los servicios a los usuarios considerados más vulnerables, en caso de mora o falta de pago de hasta tres facturas y con vencimientos desde el 1/3/20; y (ii) el otorgamiento a estos usuarios de planes de pago para cancelar esas deudas.

[52] Piénsese, por ejemplo, en SOFSE y la criticidad del transporte de pasajeros en tren; en AySA y sus  servicios esenciales en la crisis sanitaria; en ARSAT y su rol estratégico en las comunicaciones digitales (con 33.000 km de fibra óptica, más de 1.000 localidades y de 630 proveedores de internet conectados).

[53] GASPAR, Vitor; MEDAS, Paulo y RALYEA, John, op. cit.

Autor

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Ricardo Machera

Abogado por la Pontificia Universidad Católica Argentina (UCA).

Diplomado en Contratos del Estado e Infraestructura Pública de la Universidad Austral.