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Los principios generales de la contratación ante el COVID-19

Desde nuestra perspectiva, el denominador común que se ha dado en la mayoría de los Estados es una exacerbación del principio de eficacia de la contratación.

18/12/2020

1.- La relevancia de los principios generales es innegable en cualquier ámbito de la ciencia jurídica, por haberse erigido como el instrumento idóneo que ha permitido la realización del derecho, atemperando la rigidez del positivismo jurídico y colmando -al mismo tiempo- sus lagunas normativas[1].

En el Derecho Administrativo, por su nacimiento relativamente reciente[2], los principios generales han tenido una extraordinaria importancia. Al respecto, categóricamente se ha señalado que “…El derecho administrativo es, sin duda, el terreno más fértil y propicio para la aplicación e integración de los principios generales del derecho”[3]. Por tratarse de una rama esencialmente dinámica, lo cual implica que en ciertas ocasiones las soluciones no se hallen exclusivamente en el ordenamiento jurídico, los principios generales se han convertido en una de las principales fuentes del derecho administrativo.

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, afirmó que “…Los principios del derecho administrativo integran el ordenamiento jurídico argentino como conceptos generales de la legislación específica sobre la materia”[4].

En última instancia, son los principios generales los que permiten que el Estado de Derecho sea una realidad, graficándose de tal manera su trascendencia en cualquier sistema jurídico.

2.- El derecho de la contratación pública, al representar una de las parcelas más relevantes del Derecho Administrativo, ha recogido la impronta anteriormente descripta.

Así las cosas, los principios específicos de la contratación pública prevalecen hoy de forma incuestionable sobre cualquier otra función de la normativa sobre contratación[5], y a su vez, son transversales a todas las etapas de la contratación[6]. Por tal circunstancia, representan el fundamento de todas las reglas públicas sobre contratos públicos.

De acuerdo con ello, con suma lucidez, se ha puntualizado que los principios generales ayudan de sobremanera a construir un Derecho Administrativo global de la contratación pública que parta precisamente de los postulados del Estado de Derecho, erigiéndose como la clave de la bóveda del sector[7].

En este entendimiento, los principios no aparecen exclusivamente como una guía o herramienta hermenéutica, sino que adquieren relevancia al momento de confeccionar y diseñar los marcos normativos. De tal manera, los principios son los que sostienen el entramado de la contratación pública, y constituyen la razón de ser del Derecho Administrativo de la contratación pública[8].

3.- Por los motivos antes expuestos, no sorprende que los diversos ordenamientos en materia de contrataciones públicas consagren y desarrollen sus principios generales (Cfr. Art. 18 de la Directiva UE 2014/24; Art. 1 de la Ley de Contratos del Sector Público de España; Art. 3 del Decreto Delegado N° 1023/2001 de Argentina), y que la jurisprudencia reconozca su trascendencia[9].

Como no podría ser de otra manera, uno de los desafíos más importantes de los principios de la contratación asoma frente a escenarios excepcionales o de emergencia, atento a que, en estos supuestos, es indispensable redoblar los esfuerzos para sostener los postulados del Estado de Derecho. La súbita irrupción y propagación del COVID-19 a nivel mundial ha tenido sus réplicas en el ámbito de la contratación pública, debido a que, ésta última se ha comportado como una de las herramientas más prácticas para combatir la delicada situación padecida por la gran mayoría de los países.

Ahora bien, llegando a su final este inolvidable año 2020, es preciso ensayar algunas reflexiones con relación al apego de las contrataciones celebradas en el marco excepcional configurado la pandemia, respecto de los principios generales de la contratación. Desde nuestra perspectiva, el denominador común que se ha dado en la mayoría de los Estados es una exacerbación del principio de eficacia de la contratación[10]. Esto es así, debido a que la mayor preocupación radicó en obtener en el menor tiempo posible, las prestaciones que permitan satisfacer las necesidades -muchas de ellas sobrevinientes- generadas a raíz de la aparición del COVID-19.

Por esta situación, se terminó generando una consecuencia no querida para el sistema, debido a que, se produjo una suerte de relativización de los restantes principios generales (igualdad, competencia, concurrencia, proporcionalidad, buena administración, transparencia, integridad, eficiencia, entre otros). No es posible soslayar que en la actualidad, al menos en el Derecho europeo, se ha desplazado la preponderancia que merecía anteriormente el interés público hacia una mayor consideración de los principios de libre concurrencia, no discriminación, transparencia y proporcionalidad que las normas de contratación pública consideren actualmente como valores principales[11].

En este entendimiento, bajo el amparo de la “excepcionalidad” -el cual como se sabe representa el sustrato objetivo de una contratación directa- la concurrencia en los diversos procedimientos de selección inicialmente ha mermado, y a su vez, tampoco se ha ensayado algún esquema de rotación de invitados, lo cual afectó directamente al principio de igualdad.

La rapidez pregonada no se tradujo en la satisfacción del resultado esperado. A contramano del principio de eficiencia, se han configurado situaciones no deseadas por el sistema de contrataciones, tales como recurrentes sobreprecios, el incumplimiento de las condiciones técnicas de los bienes requeridos, como así también, un escaso control respecto de la calidad de los bienes y servicios a contratar.

Inclusive, las graves carencias de planificación y programación de las compras -no obstante la coyuntura imprevista- generaron situaciones paradójicas, puesto a que, la competencia efectiva (Ej.: para la adquisición de insumos médicos) se dio entre los propios Estados, incumpliendo de tal modo las exigencias relativas a la racionalización de las compras públicas, como podría haber sido el impulso de contrataciones conjuntas (conf. Arts. 37, 38, y 39 de la Directiva UE 2014/24). Cabe recordar que los propios principios son los que exigen una visión estratégica en un contexto económico globalizado[12].

Las problemáticas descriptas han tenido un profundo impacto en los principios de publicidad[13] y transparencia, desnudando -de alguna manera- la hasta el momento insuficiente difusión del sistema de contrataciones electrónicas. En algunos casos, aún teniendo sistemas telemáticos específicos (Ej.: sistema COMPRAR en Argentina), originariamente se decidió excluir de sus alcances a las contrataciones que se celebren a causa del COVID-19[14].

Asimismo, pudo registrarse un intento de “generalizar” las contrataciones por emergencia, lo cual -además de transgredir la transparencia- afecta a la regla de la licitación o procedimiento competitivo. En suma, las peripecias someramente reseñadas han ido en detrimento del principio de buena administración que gozan los habitantes de las respectivas comunidades.

5.- A modo de balance, puede decirse que la situación generada por el COVID-19 (y sus resultados en materia de contrataciones) han exaltado la importancia y vigencia de los principios generales de la contratación pública.

Sin perjuicio de ello, para lo venidero, resultará necesario reformular los principios de transparencia, integridad y buena administración[15] para garantizar una contratación más eficiente, y desde ya, reafirmar la importancia de la profesionalización de los operadores del sistema de contrataciones.

 

[1] COVIELLO, Pedro J.J. “Los principios y valores como fuente del derecho administrativo”, en AA.VV. “Cuestiones de Acto Administrativo, Reglamento y otras fuentes del Derecho Administrativo”. Buenos Aires. Argentina. Ediciones RAP. Año 2009. Pág. 731.

[2] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo “La lengua de los derechos. La formación del Derecho Público europeo tras la Revolución Francesa”. Alianza Editorial. Año 1995.

[3] CASSAGNE, Juan Carlos “Los principios generales en el Derecho Administrativo”. El Derecho, 230-963. Buenos Aires. Argentina.

[4] Fallos 253:101 (1962).

[5] MORENO MOLINA, José “Principios generales de la contratación pública, procedimientos de adjudicación y recurso especial en la nueva ley estatal de contratos del Sector Público”, Revista Jurídica de Navarra, ISSN: 0213-5795, Enero-Junio 2008, Nº 45. Páginas 45-73.

[6] Esto se ve, por ejemplo, en el apartado final del Artículo 3º del Decreto Delegado N° 1023/2001.

[7] RODRIGUEZ ARANA, Jaime “Los principios del Derecho global de la contratación publica”, Derecho PUCP, (66), año 2011, pág. 34.

[8] RODRIGUEZ ARANA, Jaime “Principios…”, pág. 40

[9] Tribunal de Comunidades Europeas sentencia de 13 de octubre de 2005, asunto C 458/03, Parking Brixen GMBH; CSJN, República Argentina Fallos 314:899 (1991), Fallos 324:4199 (2001), entre otros.

[10] Ampliar en FLORES, Álvaro B. “Breves reflexiones en torno al principio de eficiencia de la contratación pública”, publicado en el Suplemento de Derecho Administrativo de la Revista Jurídica La Ley, febrero de 2020. Sup. Adm.2020 (febrero) Cita Online: AR/DOC/208/2020.

[11] Cfr.  Resolución 147/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

[12] GIMENO FELIU, J.M. (2015), “El valor interpretativo de las directivas comunitarias sobre contratación pública y del derecho pretoriano. Las opciones de transposición en España en la propuesta de reforma”, Observatorio de Contratos Públicos 2014, Aranzadi, Cizur Menor, págs. 19. 

[13] Sin embargo, vale destacar que en algunos casos (Ej. Lituania, Portugal o Ucrania) se han llevado buenas prácticas en materia de publicidad.

[14] Cfr. Decreto de Necesidad y Urgencia N° 260/2020 (Argentina); Decisión Administrativa N° 409/2020 (Argentina); entre otras normas.

[15] MIRANZO DÍAZ, J., “Reflexiones sobre la transparencia y la integridad contrataciones relacionadas con el Covid-19”, publicado en Observatorio de Contratación Pública, artículo disponible en http://www.obcp.es/opiniones/reflexiones-sobre-la-transparencia-y-la-integridad-en-contrataciones-relacionadas-con-el (Fecha de última consulta: 5 de diciembre de 2020).

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Álvaro Bautista Flores