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La integridad como eje de la contratación pública: El desafío de articular políticas sobre el sector público y el sector privado para prevenir la corrupción

El presente artículo de opinión corresponde al Panel de Compliance y Contratos Públicos de la Jornada Observatorio de la Contratación Pública: "Panorama Federal de la Contratación Pública"

30/09/2020

I.- La importancia de articular políticas de integridad en las contrataciones públicas

La integridad de la actividad estatal y –en particular- de aquella que presupone una interacción con el sector privado, debiera conformar un eje prioritario de la agenda pública, aunque recién en los últimos años se le ha comenzado a dar la entidad que merece.  

Dentro de dicho ámbito de vinculación público-privada, la contratación pública se presenta como un área de gran vulnerabilidad, no sólo frente a la corrupción sino también frente a la ineficiencia en la gestión del gasto público.  Esta vulnerabilidad se presenta en todo tiempo y contexto, pero se potencia en situaciones de emergencia como la generada por la pandemia de COVID-19,  en las que la celeridad con la que deben satisfacerse las necesidades sanitarias, económicas y sociales obliga a acudir a trámites de compra directa o a otros procedimientos excepcionales[1] y en las que esta flexibilización de las normas sobre contratación pública frecuentemente es percibida como una oportunidad para obtener beneficios particulares indebidos.

Recientemente hemos visto como -en Argentina y el mundo- se multiplican las denuncias por la recurrencia abusiva a los procedimientos de compra directa (aún para la adquisición de insumos no aplicados a la emergencia), por pagos dos o tres veces superiores a los precios de plaza, o por la adjudicación de contratos a empresas cuyos objetos sociales no tienen nada que ver con la comercialización de los productos adquiridos.

Es indiscutible que, en escenarios como el que hoy nos toca atravesar, es necesario adaptar ciertos principios y procedimientos de las contrataciones públicas (por ejemplo los que tienden a garantizar la más amplia concurrencia de oferentes). Pero esta reformulación de las reglas de juego no debe afectar su transparencia ni sus pautas y herramientas de integridad, las que, por el contrario, deben acentuarse.

El dinero mal gastado o desviado con fines ilícitos, además de constituir una irregularidad que debe ser sancionada,  impacta directamente sobre la satisfacción de las necesidades que motivaron las compras, o bien porque el dinero que debía destinarse a éstas ya no existe, o bien porque la sospecha de corrupción, producto de la opacidad de los procedimientos, provoca denuncias, impugnaciones y planteos de nulidad que conspiran precisamente contra la rapidez de la adquisición, pues en muchos casos implican la suspensión de los respectivos trámites.

Para prevenir tales situaciones –incluso en las compras públicas de emergencia-, puede acudirse a un conjunto de medidas y herramientas que han demostrado ser eficaces y que pueden resumirse en tres ejes:

  1. Transparencia: Acentuar la transparencia activa (esto es, no sólo ante la demanda del ciudadano) en tiempo real, en todas las instancias de la contratación, en lenguaje accesible y en formato abierto (open data) para permitir el análisis, transformación, combinación y uso compartido de la información por parte de cualquier persona. Esto resulta aplicable no sólo al Estado sino a las empresas que contratan con éste (respecto de sus subcontratistas). Así lo ha sugerido la OCDE en las Recomendaciones del Consejo sobre las Contrataciones Públicas (2015)[2].
  2. Control y rendición de cuentas: Cumplir los procedimientos de fiscalización existentes o implementar mecanismos de control adicionales, exigiendo la rendición de cuentas de los funcionarios responsables (los resultados e informes correspondientes deben ser públicos y ponerse a disposición de la ciudadanía). Por su parte, implementar canales de reporte de irregularidades que contemplen la protección de los denunciantes de buena fe,  procedimientos y responsables específicos, para que no se transformen en simples buzones de reclamos sin ningún impacto ni consecuencia.
  3. Compromiso con la integridad: Adoptar en la contratación herramientas que comprometan a los funcionarios y al sector privado en la prevención, detección e investigación de irregularidades, es decir, en procurar que las compras públicas logren los fines propuestos en un marco de cumplimiento de las normas y principios éticos.

En esta oportunidad no me referiré a los dos primeros ejes (transparencia, control y rendición de cuentas) a los que ya he aludido en publicaciones anteriores[3], sino al tercero de ellos. Es decir, al compromiso de todos los actores de la contratación pública con la integridad, partiendo del reconocimiento de que la corrupción es un fenómeno complejo que requiere un abordaje multidisciplinario y multisectorial, tal como se reconoce en la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción. En efecto, de su texto surge claramente la convicción de que no se trata de un problema exclusivo del sector público, por lo que propone la implementación de medidas preventivas también sobre el sector privado (art. 12), prevé delitos de corrupción empresarial (arts. 21 y 22) y acciones conjuntas cooperación (art. 39).

En esa línea, debe articularse un diálogo colaborativo público-privado y acudirse a medidas o prácticas que tengan en cuenta esta dinámica.  Aquí mencionaré las que considero más relevantes y que también han sido destacadas por la Oficina Anticorrupción en las “Recomendaciones para fortalecer la integridad y transparencia en contrataciones públicas celebradas en el marco de la emergencia por COVID-19” en mayo de este año[4]. Por supuesto, no son las únicas: 

  • La exigencia de programas de integridad 
  • La suscripción de pactos de integridad
  • La detección y gestión de los conflictos de intereses

A continuación me referiré muy brevemente a cada una de ellas.

II.- La exigencia de programas de integridad  

La exigencia de programas de integridad tiene por objeto generar nuevas reglas e incentivos para que las mismas empresas puedan prevenir la comisión de actos de corrupción y colaboren en el sector público en su detección e investigación.  En definitiva, fomentar una cultura de integridad de la empresa que complemente la cultura de integridad de la organización administrativa.

¿Qué es un programa de integridad? No es un listado de buenas intenciones.  Podemos definirlo (como lo ha hecho la Ley 27.401 de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en su art. 22), como un conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de una empresa, establecidos con el objeto de promover la integridad, la supervisión y el control de su personal, sus actos y procedimientos.  Ello a fin de prevenir, detectar y corregir irregularidades.

La Ley 27.401 le asigna importante consecuencias a la implementación de programas de integridad adecuados por parte de las empresas:

  • puede considerarse como atenuante de la eventual sanción penal (art. 8º),
  • las exime de responsabilidad penal si realizan una auto-denuncia espontanea y devuelven el beneficio obtenido (art. 9º);
  • puede ser condición de un Acuerdo de Colaboración Eficaz con el Ministerio Público Fiscal (arts. 16 y 18); y
  • es condición necesaria para poder contratar con el Estado Nacional, en los procedimientos regulados por el Decreto 1023/01 y/o en las leyes 13.064, 17.520, 27.328 y/o de concesión o licencia de servicios públicos, cuando la contratación sea de aquellas que según la normativa vigente deba ser aprobada por autoridad con rango no inferior a Ministro (monto superior a 65.000 módulos, hoy 104 millones de pesos, conforme anexo al art. 9º del Decreto 1030/16) (art. 24).

De acuerdo a lo que establece la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, los programas, para resultar adecuados y poseer los efectos antes descriptos, deben guardar relación con los riesgos propios de la actividad de la empresa, su dimensión y su capacidad económica. Y deben tener, por lo menos, el contenido determinado en los artículos 22 y 23[5].

Es decir, cada persona jurídica debe diseñar su programa sobre la base de un auto-diagnóstico, sin copiar modelos o aplicar soluciones prefabricadas. Su contenido debe responder a las características y la dinámica de cada organización y tener la flexibilización necesaria para adaptarse a los nuevos riesgos que se presenten, para lo cual es indispensable que se monitoree periódicamente su efectividad.

Por su puesto, su éxito depende de que parta de una iniciativa de la Alta Dirección quien debe comprometerse con su cumplimiento (es lo que se denomina tone from the top, es decir, el tono de la alta dirección). Asimismo debe contener, entre otros ítems:

  • un código de ética o de conducta aplicable a todos los miembros de la organización, y un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones de dicho código;
  • reglas y procedimientos para la prevención de irregularidades en las áreas de interacción con la Administración (compras, concursos, habilitaciones, etc.);
  • planes y programas de capacitación;
  • canales de reportes de denuncia (con protección para quienes las realicen), definición de responsables internos, etc. 

Todos estos elementos tendrán un mayor o menor desarrollo e implementación de acuerdo al tamaño y recursos de la empresa. No es lo mismo una PYME que una multinacional.  

En este marco es muy relevante la figura del responsable de compliance, compliance officer, oficial de cumplimiento u oficial de integridad. Como ha señalado Carlos Rozen, éste tiene que ser buen comunicador, tener poder de persuasión, templanza en el carácter, entender del negocio lo máximo posible y ayudar a que los acuerdos se cierren en forma correcta[6].

La Oficina Anticorrupción, en cumplimiento del mandato contenido en el art. 1º del Decreto 277/18 (Reglamentario de la Ley 27.401) ha aprobado los lineamientos para la implementación de tales programas[7]  y también una guía complementaria aplicable a pequeñas y medianas empresas[8].  

No existen motivos para que, en contextos de emergencia, tales programas no se exijan a los proveedores del Estado en contrataciones que superen el monto antes mencionado[9].

III.- La suscripción de pactos de integridad

Se trata de acuerdos suscriptos entre todos los actores que intervienen en un procedimiento, en el que las partes asumen el compromiso de actuar con transparencia e integridad, con sujeción a las responsabilidades que se establezcan en cada caso.

Implican poner sobre la mesa qué conductas se consideran prácticas irregulares o corruptas (cohecho, tráfico de influencias, colusión, fraude, etc.) y cuáles son sus consecuencias (es decir, las sanciones dispuestas en los regímenes disciplinarios, administrativos y penales correspondientes o en el propio contrato).

Sin perjuicio de las responsabilidades previstas por la normativa específica para las conductas prohibidas, el pacto de integridad podrá fijar como sanción -en caso de incumplimiento- la exclusión de la licitación o del proceso que correspondiere.

Los acuerdos pueden variar según la magnitud e importancia de la contratación, pero deben contener como mínimo,  los siguientes compromisos de ambas partes:

  • no cometer irregularidades como las descriptas;
  • colaborar mutuamente para la detección, supresión, investigación y sanción de prácticas corruptas;
  • difundir el pacto de integridad entre sus dependientes.

Deben estipularse, además, cuáles son los mecanismos de control del pacto: definir qué se va a controlar, procedimientos y responsables. La noción de pacto de integridad postulada por Transparencia Internacional involucra la participación de un tercero imparcial que monitoree su cumplimiento durante el proceso (por lo menos en contrataciones de alta envergadura).[10]

Finalmente deben informarse los mecanismos de denuncia de irregularidades, pudiendo preverse sistemas de reportes de alto nivel (que se comuniquen directamente a las altas autoridades). 

El pacto de integridad está normativamente previsto para contrataciones en las que se haya declarado un conflicto de intereses potencial o aparente (Decreto 202/17 y Resolución OA E-11/2017), pero sería saludable que, tal como ha recomendado la Oficina Anticorrupción[11], en situaciones de emergencia, su firma resulte una exigencia en todas las contrataciones o, por lo menos, para aquellas que superen cierto monto.

IV.- Utilizar herramientas para la detección y gestión de conflictos de intereses

Si uno pretende abordar la cuestión relacionada a la interacción entre el sector público y privado, necesariamente debe referir a los conflictos de intereses.

Los conflictos de intereses son situaciones objetivas en las que las normas[12] presuponen que puede existir un riesgo para la imparcialidad de las decisiones que se adopten, ya sea por los vínculos laborales previos o actuales de los funcionarios, sus intereses o relaciones personales o intereses patrimoniales (inversiones societarias, financieras, etc.).

La Ley determina cómo debe gestionarse cada tipo de conflicto, obligando a los funcionarios a renunciar a determinadas actividades que considera directamente incompatibles (conflictos actuales) o a abstenerse de intervenir en ciertos casos y bajo ciertas condiciones (conflictos potenciales). 

En los foros internacionales y en la doctrina de los órganos de aplicación en materia de ética pública se ha reconocido la necesidad de gestionar incluso los conflictos de intereses aparentes (es decir aquellos casos en los que, pese a no encuadrar la situación en ninguna de las hipótesis de conflicto legalmente establecidas, existe en la ciudadanía la convicción de que las decisiones podrían encontrarse afectadas en su imparcialidad, impactando ello sobre la legitimidad y confianza institucional)[13].

Los conflictos de intereses (ya sean actuales, potenciales o simplemente aparentes), deben ser contemplados y gestionados en las contrataciones públicas.

Su detección puede tener lugar a través de la suscripción –por parte de los funcionarios con atribuciones en determinada contratación- de una declaración jurada que permita un disclosure de sus intereses personales (por ejemplo, vínculos familiares, de amistad, económicos, profesionales con eventuales oferentes o contratistas) y, sobre dicha base, determinar si tales agentes deben apartarse del procedimiento, o bien –para el caso de conflictos de intereses aparentes- si es necesario implementar una publicidad más activa y/o mecanismos adicionales de control.

Tales declaraciones complementarían las que deben presentar los oferentes de una contratación en el ámbito del Sector Público Nacional, de conformidad a lo previsto por el Decreto 202/2017. Cabe aclarar que dicho decreto establece que los oferentes no sólo deben declarar los vínculos[14] que tengan con los funcionarios con competencia para decidir sobre la contratación (art. 2º), sino también aquellos que los unan con las máximas autoridades del Poder Ejecutivo Nacional (Jefe de Gabinete, Ministros, Presidente y Vicepresidente), aún cuando carezcan de atribuciones sobre el procedimiento (art. 1º) con el objeto de gestionar, en este último caso, un eventual conflicto de intereses aparente.   

Tanto las declaraciones de los funcionarios en el marco de contrataciones u otros procedimientos en particular (no exigidas actualmente por ninguna norma, pero que han sido implementadas como buena práctica en algunos organismos), como las que presenten los contratistas de acuerdo a lo establecido en el Decreto 202/17, pueden ser válidamente implementadas en las contrataciones de emergencia[15],  ya que las consecuencias que derivan de su presentación (tanto el apartamiento de los funcionarios como las medidas adicionales de control y transparencia) no interrumpen el curso de los respecticos procedimientos.

V.- Palabras finales

Prevenir la corrupción se ha convertido hoy en un imperativo para las naciones que, en marzo de 1996, suscribieron la Convención Interamericana de Lucha contra la Corrupción (CICC)[16] y, pocos años después, en octubre de 2003, la Convención de Naciones Unidas sobre la materia (UNCAC)[17]. Ambos instrumentos reconocen la importancia de la ética pública para combatir este flagelo que impacta tanto sobre las instituciones y recursos públicos como sobre la vida diaria y necesidades de los ciudadanos.

La integridad de la función pública hoy es insistentemente señalada como un valor prioritario o una meta a la que debe encaminarse la actividad del Estado, aunque tales manifestaciones no siempre están acompañadas de medidas concretas que tiendan a su realización.  

Es hora de superar la simple declamación y lograr que este ideal se traduzca en políticas, normas y acciones que tengan impacto directo sobre la probidad de las contrataciones públicas y, en particular, en las de emergencia.  Tal como señala Jaime Rodríguez Arana Muñoz, “la forma en que los principios éticos y sus principales manifestaciones sean asumidos por el Derecho representa el compromiso real de los Poderes del Estado en relación con la dignidad del ser humano y el libre y solidario ejercicio de todos sus derechos fundamentales”[18]

La aplicación de las herramientas mencionadas en este trabajo en el marco de las compras de emergencia, no representan un obstáculo para una ágil y eficiente gestión de los recursos públicos, por el contrario, permiten que estos sean aplicados a la satisfacción de las necesidades que las motivaron y disminuyen su cuestionamiento, al fortalecer la credibilidad en la observancia de las normas y fines propuestos.  

En definitiva, se trata de sumar mayor publicidad y control y comprometer a todas las partes de la contratación en la integridad de los procedimientos, para lograr que la función pública tienda, como debe ser, al logro del bien común.

 

[1] Ver por ejemplo Argentina (Decretos 260/20 y 287/20, D.A. 409/20 y sus nomas complementarias), Chile (Decreto 04/20), Colombia (Decretos 417/20[1] y 440/20[1]), Paraguay (Ley 6524/20[1]) y Ecuador (Decreto Ejecutivo 1033 para la compra de medicamentos), entre muchos otros.

[2] Así lo señalamos “La transparencia como valor esencial en las contrataciones de emergencia por COVID-19”, Revista del OCP disponible en: http://obcp.com.ar/opiniones/la-transparencia-como-valor-esencial-en-las-contrataciones-de-emergencia-por-el-covid-19. Ver además al respecto las recomendaciones de Transparencia Internacional  “Contrataciones públicas en estados de emergencia. Elementos mínimos que los gobiernos deben considerar para asegurar la integridad de las adjudicaciones que se realicen durante contingencias”, Fuerza Conjunta de Capítulos de Latinoamericanos de Transparencia Internacional, 2020, disponible en https://www.transparency.org/files/application/flash/COVID_19_Public_procurement_Latin_America_ES_PT.pdf.

[3] Ver al respecto LAROCCA, Ana C. “La transparencia como valor esencial en las contrataciones de emergencia por COVID-19”, Revista del OCP disponible en: http://obcp.com.ar/opiniones/la-transparencia-como-valor-esencial-en-las-contrataciones-de-emergencia-por-el-covid-19

[4] Anexo a la Resolución 2020-5-APN-OA#PTE

[5] “a) Un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en esta ley; b) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público; c) La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados. Asimismo también podrá contener los siguientes elementos: I. El análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa de integridad; II. El apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia; III. Los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos; IV. Una política de protección de denunciantes contra represalias; V. Un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de ética o conducta; VI. Procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus servicios durante la relación comercial; VII. La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas; VIII. El monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de integridad;
IX. Un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad; X. El cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica” (art. 23 Ley 27.401)

[6] ROZEN, Carlos “Los nuevos desafíos en materia de integridad en las contrataciones públicas”, Entrevista publicada en la revista del OCP de la Universidad Austral, accesible en http://obcp.com.ar/opiniones/los-nuevos-desafios-en-materia-de-integridad-en-las-contrataciones-publicas-entrevista-al

[7] RESOL-2018-27-APN-OA#MJ. Puede accederse a los lineamientos en el siguiente link: https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/lineamientos_para_la_implementacion.pdf

[8] Puede accederse a los lineamientos en el siguiente link: https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/guia_pymes.pdf

[9] Así lo recomendó la OA en la Resolución 2020-5-APN-OA#PTE

[10] Transparencia Internacional, “Integrity Pacts in Public Procurement. An implementation guide”, 2013, disponible en  http://files.transparency.org/content/download/1267/10041/file/2013_IntegrityPactGuide_EN.pdf

[11] Anexo a la Resolución 2020-5-APN-OA#PTE

[12] En particular las contenidas en el Cap. V de la Ley 25.188 de Ética en el Ejercicio de la Función Pública.

[13] Ya en 2005 la OCDE reconocía que para un funcionario público, “tener un conflicto de interés aparente puede ser tan serio como tener un conflicto real, por la potencial duda que puede surgir sobre la integridad del funcionario y de la organización” (OECD, Managing Conflict of interest in the Public Sector. A Toolkit, OECD Publishing, Paris, 2005, pág.13)

[14] La norma refiere a los siguientes vínculos: “a) Parentesco por consanguinidad dentro del cuarto grado y segundo de afinidad b) Sociedad o comunidad, c) Pleito pendiente, d) Ser deudor o acreedor, e) Haber recibido beneficios de importancia, f) Amistad pública que se manifieste por gran familiaridad y frecuencia en el trato. En caso de que el declarante sea una persona jurídica, deberá consignarse cualquiera de los vínculos anteriores, existentes en forma actual o dentro del último año calendario, entre los funcionarios alcanzados y los representantes legales, sociedades controlantes o controladas o con interés directo en los resultados económicos o financieros, director, socio o accionista que posea participación, por cualquier título, idónea para formar la voluntad social o que ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas. Para el caso de sociedades sujetas al régimen de oferta pública conforme a la Ley N° 26.831 la vinculación se entenderá referida a cualquier accionista o socio que posea más del CINCO POR CIENTO (5%) del capital social” (art. 1º).

[15] Anexo a la Resolución 2020-5-APN-OA#PTE

[16] Aprobada en nuestro país por Ley 24.759 (BO 17.01.1997)

[17] Aprobada en nuestro país por Ley 26.097 (BO 09.06.2006)

[18] RODRIGUEZ ARANA MUÑOZ, Jaime, Ob.cit, pág. 24.

Autor

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Carina Larocca

Magister en Derecho Administrativo por la Universidad Austral

Consultora en materia de integridad pública y miembro del staff del Observatorio de la Contratación Pública (OCP) de Argentina