Image
La contratación pública en tiempos de coronavirus

Estas breves reflexiones pretenden de alguna manera efectuar una rápida incursión en nuestro derecho positivo a fin de sondear si el mismo está “preparado” en materia de contratación pública para enfrentar situaciones de crisis como las que está viviendo en estos momentos la humanidad toda, como asimismo presentar una “sinopsis” de la realidad actual del país en relación a esta pandemia.-

Y si de algo no cabe duda alguna es que efectivamente nos encontramos en una situación de “crisis”, expresión que en una de sus acepciones refiere a una mutación considerable de algo, en este caso de la situación sanitaria de la humanidad.-

21/04/2020

El Derecho busca regular las relaciones humanas en todos los tiempos,  de normalidad y naturalmente no puede estar ausente en los momentos en que esa "normalidad" se ve afectada por la epidemia que en estos últimos meses está afectando al mundo entero.-

 

En efecto; esta pandemia que acecha sin discriminar a quien ataca exige respuestas rápidas del Estado quien debe actuar para minimizar los daños que la misma está provocando en todas y cada una de las poblaciones en que decide instalarse.

 

Vemos en ese sentido que el derecho positivo vernáculo, previendo esas situaciones excepcionales en las que debe actuarse con urgencia, pero con sin descartar la prudencia, otorga mecanismos o instrumentos a quienes en este caso deben velar por la salud de los habitantes.-

 

El Presidente de la Republica, por Decreto No.93/020,  de fecha 13 de marzo de 2020, declaró la situación de emergencia sanitaria por coronavirus luego de la confirmación de 4 casos en nuestro país.

 

Dicha declaración incluyó además la adopción de otras medidas, entre ellas un cierre parcial de fronteras, inasistencia a centros educativos, prohibición de realizar espectáculos públicos y demás, pero fundamentalmente y en lo que a este artículo  refiere, determinó que se pusieran en marcha los mecanismos de los que dispone el Estado para la adquisición de los insumos necesarios para hacer frente a esta penosa realidad.-

 

Es importante precisar que nuestro ordenamiento jurídico ubica los contratos del Estado en la Sección 2ª del TOCAF (Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera).-

Dicho cuerpo normativo regula todo lo relativo a la contabilidad y administración financiera del Estado, los procesos de pagos y gastos, hasta la etapa final de rendición de cuentas.-

Pero además de considerar  toda esta normativa en el tema que nos ocupa, adquiere un especial protagonismo la Unidad Centralizada de Adquisiciones.-

 

En efecto; el artículo 163 de la Ley Nº 18.172 de 31 de octubre de 2007 creó en el Inciso 05 Ministerio de Economía y Finanzas “la Unidad Centralizada de Adquisiciones (UCA) como órgano desconcentrado del Poder Ejecutivo, la que actuará con autonomía técnica, incorporando las actuales unidades centralizadas de creadas por los artículo 119 y 127 de la Ley Nº 17.930 de 29 de diciembre de 2005, con las competencias asignadas respectivamente por los artículos 120 y 128 de la citada ley”.

 

La U.C.A es pues un órgano desconcentrado del Poder Ejecutivo que funciona en la órbita del Ministerio de Economía y Finanzas y surge como consecuencia de la fusión de dos órganos administrativos previos: a) La Unidad Centralizada de Adquisición de Medicamentos y Afines del Estado (UCAMAE); y b) la Unidad Centralizada de Adquisición de Alimentos (UCAA).

 

Conforme con los artículos 120 y 128 de la Ley Nº 17.930 respectivamente, a la UCAA le compete la adquisición de alimentos y servicios de alimentación y a la UCAMAE la adquisición de medicamentos, material médico quirúrgico, insumos hospitalarios, bienes y servicios afines.

 

Asimismo, ambas normas establecieron que la adquisición que los mismos efectúen se realizará: “por cuenta y orden de los organismos usuarios del sistema con el fin de posibilitar el aprovisionamiento necesario para el normal cumplimiento de sus actividades”.

 

 

 

Debe asimismo tenerse presente que la referida Unidad vio ampliada su competencia por Decreto 147/009, de 23 de marzo de 2009, cuyo artículo 19 establece:

 

“Con carácter excepcional la UCA podrá autorizar y/o realizar Llamados por el procedimiento de compra directa para los Organismos participantes del sistema, sin límite de monto, teniendo en cuenta los principios de igualdad, libre competencia y publicidad, cuando medien razones justificadas de urgencia y riesgo para la salud humana. Asimismo, la Unidad podrá realizar otro tipo de procedimientos públicos, como ser llamados a precios, remates a la baja o expresiones de interés, con la Finalidad de obtener precios de referencia de los distintos insumos o servicios, sin necesidad de fijar cantidades mínimas de adquisición, para que los Organismos adquieran los mismos a los precios así obtenidos.”( el destacado nos pertenece).-

 

Es así que, atendiendo a esas sobradas razones de  urgencia y riesgo para la aludida humana la referida Unidad ha puesto en marcha varios procedimientos de contratación directa para la adquisición de diferentes insumos relacionados a la pandemia del coronavirus.

 

La compra de respiradores de uso médico así como de monitores de signos vitales, tapabocas y guantes son algunos de esos insumos que recientemente adquirió la UCA mediante el procedimiento de compra directa para proveer a los organismos de la salud.

 

Quienes accedan a la página web de la referida Unidad www.uca.mef.gub.uy - podrán comprobar que la mayoría de los llamados recientemente publicados refieren  a la adquisición de productos destinados a hacer frente a esta triste situación sanitaria.

 

Resulta interesante destacar en nuestra opinión que, si bien, conforme se señalara supra, la UCA está facultada en situaciones de emergencia como las que estamos pasando, a acudir al mecanismo de la compra directa, igualmente con ánimo de otorgar las mayores garantías y privilegiando el buen uso de los dineros públicos, resolvió en los recientes llamados invitar a varias empresas del ramo.-

 

Así, por resolución No. 53/020, adjudicó 65.000 canastas de alimentos para el Ministerio de Desarrollo Social, a fin de distribuirlas entre la población más vulnerable, a dos empresas del ramo, Polakof y Cia y Tata S.A. por un monto de 71.242.050 pesos uruguayos.-

 

Asimismo, previo a dicha adjudicación, efectuó un cuadro comparativo de precios, con simulacros de canastas para lograr esa mayor eficiencia en el gasto Estado.-

 

Se transcribe en ese sentido parte del informe técnico elaborado al efecto:

 

“Referencia: Compra Directa Nº 3/2020 Canastas de alimentos para el Instituto Nacional de Alimentación (INDA) del Ministerio de Desarrollo Social (MIDES) para la asistencia alimentaria de la población más vulnerable ante la situación de emergencia nacional por COVID-19 El  presente informe trata acerca del comparativo de precios entre las ofertas técnicamente calificadas por el INDA en su informe de admisibilidad y los precios de los Llamados vigentes de la UCA, en el marco de la Compra Directa N° 3/2020. A los efectos de contar con un precio de referencia de la canasta de alimentación, se realizó un simulacro de canasta con los productos adquiridos por UCA en los Llamados vigentes. Se aclara que esta Unidad adquiere todos los productos que componen la canasta con excepción del “atún al natural”. Por lo tanto, a los efectos del comparativo, se consideró como referencia para este producto el precio de adjudicación de las compras 2020 publicado en el Sistema de Información de Compras y Contrataciones Estatales (SICE). Se realizó un promedio ponderado en función de las cantidades propuestas de adjudicación por parte del INDA. Las ofertas técnicamente calificadas por el INDA implican un aumento, en promedio, del 5,64% respecto a los precios de adquisición de los Llamados vigentes de UCA y de SICE para el caso del atún.”

Todo ello revela, sin lugar a hesitación alguna, que se está trascurriendo por el buen camino a la hora de asegurar al contribuyente la mayor transparencia y eficiencia en el uso de los dineros públicos.-

Igual procedimiento se ha seguido para la adquisición de alcohol en gel-Resolución 46/020- y guantes y tapabocas-Resolución 52/020-.

Otro aspecto que nos resulta interesante compartir es que la UCA está asimismo facultada para adquirir insumos médicos por cuenta y orden de las Asociaciones Médicas Colectivas de carácter privado.-

En efecto; el artículo 5 del Decreto 428/002, de 5 de noviembre de 2002 establece:

“La Unidad creada podrá convenir con las Instituciones de Asistencia Médica Colectivas previstas en el Decreto-Ley N° 15.181, de 21 de agosto de 1981, la adhesión al presente régimen especial de contratación, pudiendo afectar a tal fin un porcentaje del crédito de libre disposición correspondiente a los fondos del sistema que administra el Banco de Previsión Social (Ex DI.S.S.E.), según se disponga por la citada Unidad. El importe de compras de cada mes no podrá superar el porcentaje referido con respecto a los fondos Ex-DI.S.S.E. , generados en el mes anterior.”

 El artículo 6 del Decreto Ley Nº 15.181 de fecha 21 de agosto de 1981 establece: “Las instituciones privadas de asistencia médica colectiva serán de los siguientes tipos:

a) Asociaciones Asistenciales, las que inspiradas en los principios del mutualismo y mediante seguros mutuos otorguen a sus asociados asistencia médica y cuyo patrimonio esté afectado exclusivamente a ese fin;

b) Cooperativas de Profesionales las que proporcionen asistencia médica a sus afiliados y socios y en las que el capital social haya sido aportado por los profesionales que trabajen en ellas;

c) Servicios de Asistencia creados y financiados por empresas privadas o de economía mixta para prestar, sin fines de lucro, atención médica al personal de dichas empresas y eventualmente, a los familiares de aquél.

Para que dicho mecanismo pueda ser utilizado se requiere:

a) La solicitud del Ministerio de Salud Pública que opera como motivo de la actuación de la Unidad de Compras.

b) La celebración de un convenio entre la Administración y aquellas instituciones que decidan adherirse al sistema de compras centralizado, debiendo instrumentarse la forma en que se garantizará el pago a los adjudicatarios, pudiendo afectar a tal fin un porcentaje de los fondos que dichas instituciones reciben del Fondo Nacional de Salud (FONASA) siendo en ese caso necesaria la participación del Banco de Previsión Social en su carácter de administrador del FONASA, conforme prevé el artículo 1 de la Ley 18.131, de 31 de mayo de 2007.

Vale aclarar que el FONASA es un fondo administrado por el Banco de Previsión Social e integrado con aportes del Estado, empresas públicas y privadas y usuarios del sistema de salud, que financia la prestación de la asistencia médica de toda la población.-

Por tanto, en el actual marco de emergencia nacional sanitaria dispuesta por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 93/020 de fecha 13 de marzo del corriente, como consecuencia de la pandemia originada por el virus COVID – 19, la UCA está facultada a realizar procedimientos especiales de Compras Directas, al amparo de lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto del Poder Ejecutivo Nº 147/009 de fecha 23 de marzo de 2009, para todas las instituciones estatales y privadas (de Asistencia Médicas Colectivas) que prestan servicios de salud a la población.

Esta posibilidad constituye a nuestro criterio una excelente herramienta para las instituciones privadas las que sin lugar a dudas al contar con un “comprador” especializado, verán optimizados el uso de sus recursos económicos.-

En este esfuerzo que está realizando el Estado para proveer de todos los bienes y servicios necesarios para enfrentar esta pandemia, no puede dejar de considerarse que también las empresas co contratantes están acompañando dicho esfuerzo, reafirmando en ese sentido su papel de colaborador que coopera con el Estado y que en realidad no persiguen finalidades opuestas.-[1]

Un aspecto que resulta de fundamental consideración es el relativo al financiamiento de todas las erogaciones que deberá efectuar el Estado para enfrentar esta crisis sanitaria.-

En ese sentido es interesante tener presente algunos datos relevantes.-

En efecto; considerando que según el último censo de población (año 2018), nuestro país cuenta con 3.449.299 habitantes (fuente datosmacro.com), el Estado entiende necesario disponer de 900 camas en cuidados intensivos (CTI) para su potencial uso por pacientes afectados del virus, todo ello según información brindada por el Diario El País con fecha 22 de marzo de 2020.-Actualmente dispone de 700 camas y de ese número sólo un 25% pertenece al sector público.-

Finalmente, el otro dato importante a considerar es que al 10 de abril del presente año, según datos oficiales publicados en el citado medio de prensa, el número de afectados en nuestro país asciende a 473, de los cuales 206 ya se encuentran recuperados.-

Pues bien; para cubrir todas esas erogaciones impostergables se creó por el artículo 1º de la ley 19.874, de fecha 8 de abril de 2020, el “Fondo Solidario Covid 19”.-[2]

A su vez el artículo 2º prevé cómo se integra dicho Fondo, ya que el mismo cuenta con diferentes fuentes de financiamiento[3].-

El artículo 3° refiere al impuesto, de carácter transitorio, que se crea para solventar este Fondo[4], precisándose en el artículo 4° quiénes son los sujetos pasivos de dicho impuesto-[5].

 

 

 

 

El referido tributo también gravará las jubilaciones, pensiones, retiros militares y policiales, y prestaciones de pasividad similares, servidos por instituciones públicas, paraestatales y privadas (artículo 7).-

 

Es del caso precisar que dicha ley se aprobó por unanimidad en el Parlamento, y que de acuerdo a declaraciones del Sr Presidente de la República contará aproximadamente con  400.000 millones de dólares.-

 

Hasta aquí pues un breve panorama del estado de situación de nuestro país en relación a las compras que debe efectuar el Estado para enfrentar esta pandemia así como su forma de financiación.-

De esta acotada reseña surge a nuestro criterio que el derecho positivo otorga al “administrador” las herramientas jurídicas necesarias, en lo que a contratación pública se refiere, para actuar en tiempos de crisis.-

En situaciones extremas como los actuales, el derecho debe constituirse en una fuente eficaz para que el Estado pueda dar una pronta respuesta a las necesidades que debe atender con urgencia, y considerando estas primeras medidas que se han adoptado, podemos “prima facie” concluir que esas herramientas jurídicas están siendo utilizadas conforme a derecho.-  

Sin perjuicio de ello no puede soslayarse, como sostiene Guariglia que nuestro ordenamiento jurídico se encuentra fragmentado en lo que a normativa de contratación administrativa se refiere, ya que si bien se aprobó el TOCAF, texto al que nos referimos supra, también existe regulación de dicha temática en leyes de presupuesto y rendiciones de cuentas, lo que muchas veces impide que se dote de la necesaria certeza a las relaciones jurídicas de los sujetos involucrados.-[6]

 

 

 

[1] Conf. Guariglia. Carlos en Estudios Jurídicos en homenaje al Prof. Daniel H. Martins, Año 2008, pág. 409.

[2] “Artículo 1°.- Créase el "Fondo Solidario COVID-19" destinado a atender en forma exclusiva las erogaciones provenientes de:

1) Toda actividad estatal destinada a la protección de la población frente a la emergencia sanitaria nacional.

2) Las erogaciones que deba atender el Ministerio de Salud Pública y demás prestadores públicos de la salud de manera directa o mediante ayudas y transferencias a los prestadores privados.

3) Las actividades de prevención, mitigación, atención y rehabilitación a cargo del Sistema Nacional de Emergencias, en el marco del estado de emergencia sanitaria declarado por el Poder Ejecutivo.

4) El pago de las prestaciones del Seguro por Enfermedad y del Seguro por Desempleo brindados por el Banco de Previsión Social, a causa de la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19 (coronavirus) desde el 13 de marzo de 2020.

5) La caída en la recaudación del Banco de Previsión Social derivada de la reducción de actividad económica.

La titularidad de dicho Fondo, así como su administración estará a cargo del Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Economía y Finanzas.”

 

[3]Artículo 2°.- El Fondo se integrará con:

1) Las utilidades del ejercicio 2019 del Banco de la República Oriental del Uruguay a que refiere el artículo 40 de la Ley N° 18.716, de 24 de diciembre de 2010, con la limitación que establece el último inciso del artículo 11 de dicha norma.

2) Hasta el 100% (cien por ciento) de las utilidades acumuladas al momento de la promulgación de la presente ley de la Corporación Nacional para el Desarrollo (CND). El Poder Ejecutivo, previo informe de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto (OPP), determinará el porcentaje correspondiente de forma tal que no se afecte el cumplimiento normal de los cometidos que le hayan sido atribuidos.

3) El producido total del tributo cuyo hecho generador se establece en el artículo 3o de la presente ley.

4) Las donaciones en dinero, tanto nacionales como extranjeras, que tengan por objeto contribuir con el Fondo Solidario COVID-19.

5) Determinados fondos originados en préstamos de organismos internacionales y multilaterales de crédito.

6) Las contribuciones que, previo informe de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto (OPP), puedan realizar las personas públicas no estatales, siempre que no afecte el cumplimiento normal de los cometidos que le hayan sido atribuidos.

7) Toda otra partida, fondo o contribución destinado al Fondo que se crea por la presente ley.”

 

[4]Artículo 3 - Créase un impuesto, de carácter mensual, denominado "Impuesto Emergencia Sanitaria COVID-19", que gravará, en su totalidad, las remuneraciones y prestaciones nominales, en efectivo o en especie, derivadas de servicios personales prestados al Estado, Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, personas de derecho público no estatal y entidades de propiedad estatal en las que el Estado o cualquier entidad pública posea participación mayoritaria, cualquiera sea la naturaleza jurídica de la relación de dependencia, quedando gravadas de acuerdo a la siguiente escala:                                        

Escala en Pesos Uruguayos

Queda excluido del presente gravamen el sueldo anual complementario y, de

corresponder, el salario vacacional. El sujeto activo de la relación jurídico-tributaria será el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Economía y Finanzas, quien reglamentará la forma de cobranza.”

[5] “Artículo 4°. (Sujetos Pasivos).- Serán contribuyentes, las personas físicas que obtengan los ingresos a que refiere el artículo 3o de la presente ley, en los siguientes casos:

1) Funcionarios de la Administración Central, Poder Legislativo, Poder Judicial, organismos comprendidos en los artículos 220 y 221 de la Constitución de la República y de los Gobiernos Departamentales.

2) Quienes presten servicios personales en las personas de derecho público no estatal y las entidades de propiedad estatal en las que el Estado o cualquier entidad pública posea participación mayoritaria, cualquiera sea su naturaleza jurídica, la naturaleza de su vínculo y su fínanciamiento.[5]

3) Aquellas personas físicas que mantengan contratos de servicios personales con el Estado, incluyendo los contratos de arrendamiento de obra y de servicios, motivados por vínculos temporales que no revistan la condición de funcionarios públicos, excluido el Impuesto al Valor Agregado, cualquiera sea su fuente de fínanciamiento.

4) Las remuneraciones y prestaciones nominales del Presidente y Vicepresidente de la República, Legisladores, Ministros y Subsecretarios de Estado, Intendentes y demás funcionarios políticos y de particular confianza, estarán gravadas por este impuesto, a la tasa del 20% (veinte por ciento).

Los subsidios establecidos en el artículo 35, litera! c), incisos 3o y 4o de! Acto Institucional N° 9, de 23 de octubre de 1979, en la redacción dada por el artículo 5o de la Ley N° 15.900, de 21 de octubre de 1987 y por el artículo único de la Ley N° 16.195, de 10 de julio de 1991, estarán gravados por este impuesto, a la tasa del 20% (veinte por ciento).

5) Los beneficiarios de los subsidios otorgados por ley a quienes hubieren ocupado cargos públicos o de particular confianza.

6) Las retribuciones personales de los funcionarios públicos que desempeñan tareas en el exterior de la República, o representan al país en las Comisiones Binacionales, constituyen materia gravada por este impuesto a la tasa del 20% (veinte por ciento).

Se consideran comprendidas en el numeral anterior todas las retribuciones percibidas por los funcionarios por concepto de sueldos presupuestados (sin incluir las partidas sociales) y la diferencia por aplicación del coeficiente establecido en el artículo 63 de la Ley N° 12.801, de 30 noviembre de 1960.

Queda exceptuado del presente impuesto, el personal de la salud que participa directa o indirectamente en el proceso asistencial (trabajadores médicos y no médicos) que a raíz de las tareas que desempeña, está expuesto al contagio del SARS-CoV2, que provoca la enfermedad COVID-19, en las condiciones que establezca la reglamentación.”

 

[6]Guariglia, Carlos, op. cit., pág. 407 y ss. 

 

 

Autor

Image
Silvana Nessar

Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad de la República Oriental del Uruguay.-

Profesor Titular Derecho Administrativo 1 y  Programa Master en la  Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo.

Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo.