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La contratación administrativa en el marco de proyectos de inversión pública con financiamiento externo: régimen jurídico e interrelaciones entre contratos
30/03/2021

Introducción

 

Existe un consenso generalizado en la literatura económica acerca de la relevancia de la implementación de proyectos de inversión pública[1] como herramienta para contribuir al desarrollo social, económico y productivo de los países. Y en ese contexto, resulta clave el rol del Estado en la promoción de la inversión a través de la asignación de los recursos públicos (Tesoro Nacional) o acudiendo  a otras alternativas del financiamiento para el desarrollo de tales proyectos, tales como el proveniente de los organismos multilaterales de crédito[2]. De igual modo, los préstamos bilaterales a través de entidades nacionales de desarrollo, préstamos con garantía del Estado otorgados por agencias de crédito a la exportación y otras instituciones o agencias que otorgan financiación de gobierno a gobierno, entre otros.

 

A través del presente estudio se propone pues, realizar un análisis –esencialmente descriptivo- sobre el régimen jurídico de aplicación a las contrataciones para la realización de proyectos de inversión pública con financiamiento externo, como así también, acerca de la interrelación entre los requerimientos derivados de las operaciones de crédito publico externo materializadas en contratos de préstamo y la contratación administrativa, que forman parte de una misma operación.

 

  1. Modalidades de financiamiento para proyectos de inversión: financiamiento proveniente de organismos multilaterales de crédito.

 

Como fuera anticipado, el Estado dispone de diversas fuentes de financiamiento para atender los costos de la implementación de proyectos de inversión pública.  En el marco de este trabajo, una de ellas, el financiamiento proveniente de los organismos multilaterales de crédito de los cuales la República Argentina forma parte[3], tales como el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF), el Banco de Desarrollo de América Latina (CAF), el Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola (FIDA), entre otros, constituye uno de los recursos con los que el Estado Nacional –y también los gobiernos subnacionales- cuenta para el financiamiento de programas y proyectos de inversión pública, derivado de la utilización del crédito público.

 

Precisamente, una de las formas a través de las cuales se materializa la asistencia financiera de dichos organismos es mediante la suscripción de Convenios de Prestamos o de Donación, cuyos recursos se movilizan para la ejecución de programas o proyectos de inversión.

 

1.1.1 Jerarquía normativa y naturaleza jurídica de los contratos de préstamo con organismos multilaterales de crédito. Su formalización

 

La Procuración del Tesoro de la Nación viene señalado inveteradamente que los contratos de préstamo suscriptos con organismos multilaterales de crédito de los que la Nación forma parte –incluyendo los contratos de garantía- constituyen tratados sometidos a las reglas del Derecho Internacional Público por haber sido celebrados entre dos sujetos de Derecho Internacional Público (cfr. Dict. 133:325; 138:315; 190:4, entre otros).

 

Luego de referir a la primacía de los tratados internacionales sobre el ordenamiento jurídico interno, que surge del art. 75, inc. 22 párr. 1º de la Constitución Nacional, SALOMONI[4] señalaba que dicha prelación normativa de los tratados “…complementada con los arts. 27 y 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, configura, además, una responsabilidad internacional del Estado argentino ante cualquier incumplimiento de los mismos fundado en una posible contradicción con el ordenamiento interno nacional[5].

 

A tenor de lo expuesto, tales contratos de préstamo, al ser convenios internacionales con rango de Tratados, regidos por las normas del Derecho Internacional Público y conforme surge de la referida cláusula constitucional, tienen jerarquía superior a las leyes.

 

Por su parte, a través de las leyes 24.156 (art. 60, último párrafo) y 11.672 (art. 53), respectivamente, se faculta al Poder Ejecutivo Nacional para la formalización de este tipo de operaciones de crédito (esto es, prestamos suscriptos con organismos financieros multilaterales de los que Argentina es miembro)[6].

 

1.1.2 Normativa aplicable a las contrataciones con financiamiento proveniente de organismos multilaterales de crédito

 

   Los contratos de obra o de adquisición de bienes financiados con recursos provenientes de Contratos de préstamo suscriptos por la República Argentina con organismos multilaterales de crédito como contratos administrativos[7], constituyen una las formas contractuales a las que acude el Estado para la satisfacción de cometidos públicos.

 

Cada contrato de préstamo suscripto por el Estado Nacional con organismos multilaterales de crédito de los que forma parte -aprobado por el Poder Ejecutivo en ejercicio de facultades delegadas por las Leyes 24.156 y 11.672 para la ejecución de un programa o proyecto de inversión[8]-, regula las relaciones jurídicas entre el organismo multilateral y el país prestatario, las disposiciones sobre la ejecución del proyecto, incluyendo entre estas, los aspectos significativos correspondientes a los procedimientos de adquisiciones[9].

 

Resultando así que las previsiones que en dichos convenios de préstamo se inserten en cuanto a procedimientos de adquisiciones y contrataciones, prevalecerán por sobre la normativa nacional que regula la cuestión. Sobre el particular la Procuración del Tesoro de la Nación ha admitido la posibilidad de apartarse del derecho local con sustento en el “principio de autonomía universal de las partes, que gobierna los acuerdos de esta naturaleza y se define como la facultad de los interesados de declarar su negocio jurídico autosuficiente, sometido sólo a sus propias disposiciones[10].

 

De modo concordante, los Decretos 1023/01, ap. c) del art. 5) y 1030/16, ap. c) del art. 3 contemplan que, cuando se trate de contratos financiados con recursos de un financiamiento concedido por aquellos organismos multilaterales de crédito, queda desplazado el régimen legal de contrataciones públicas local. Por lo que las normas de derecho interno argentino  no resultan oponibles a los contratos celebrados estos organismos, salvo que exista acuerdo expreso de las partes al respecto[11].

 

De tal forma el documento denominado “Regulaciones de Adquisiciones para Prestatarios en Proyectos de Inversión- Adquisiciones en Operaciones de Financiamiento para Proyectos de Inversión, Bienes, Obras, Servicios de No Consultoría y Servicios de Consultoría” (edición julio de 2016) constituye el marco regulatorio propio y especial incorporado en los contratos de préstamo suscriptos por el Estado Nacional, para los proyectos financiados por el BIRF. A su turno, en las operaciones de crédito publico celebradas con el BID, se estableció la aplicación de las Políticas para la Adquisición de Bienes y Obras por el Banco Interamericano de Desarrollo y/o las Políticas para la Selección y Contratación de Consultores Financiados por el Banco Interamericano de Desarrollo, según corresponda. Ambos regímenes han sido profusamente tratados por la doctrina argentina[12].

 

1.1.4 Vinculaciones entre contratos de préstamo y procedimientos de selección y de ejecución contractual[13]

 

Los convenios constitutivos[14] establecen que estos organismos de crédito deberán tomar disposiciones a fin de asegurar que el importe de un préstamo se destine únicamente a los fines para los cuales fue concedido, con la debida atención a los factores de economía y eficiencia. A esos efectos, existen determinados requerimientos derivados de los contratos de préstamo con dichos organismos, que impactan sobre los procedimientos de contratación y de ejecución contractual de tales contrataciones públicas.

 

En esa dirección, además de la exigencia de realizar los procedimientos de selección y contratación conforme las normativas aplicables de adquisiciones establecidas en el contrato de préstamo, se suelen incluir estipulaciones sobre los mecanismos de revisión de tales procedimientos, requiriendo según sea establecido en el Plan de Adquisiciones, la no objeción previa del Banco para diferentes instancias del trámite y de los documentos que lo conforman (procesos de revisión ex ante); la suspensión de desembolsos por el incumplimiento por parte del Prestatario o del Organismo Ejecutor de cualquier contrato suscrito entre éstos para la ejecución del Proyecto; declarar vencida y pagadera de inmediato una parte o la totalidad del Préstamo, si determina que una adquisición de bienes o una contratación de obra  se llevó a cabo sin seguir los procedimientos establecidos[15]; previsión de condiciones para posibilitar la ejecución del proyecto y el desembolso, tales como presentar al organismo evidencia mediante un informe jurídico de que los procesos de adjudicación de obras y supervisión, compras y contrataciones ejecutados en cada semestre se han realizado conforme a la legislación vigente sobre la materia en el país[16], entre otras.

 

2. Financiamiento de proyectos de inversión por organismos internacionales de crédito bilaterales

 

El financiamiento enmarcado en acuerdos entre dos Estados o proveniente de instituciones o entidades extranjeras oficiales, agencias de gobiernos u organismos internacionales de crédito que intervengan en el otorgamiento de préstamos bilaterales, es otro de los recursos con los que la Republica Argentina cuenta para la ejecución de programas y proyectos de inversión pública, derivado de la utilización del crédito público.

 

Entre los instrumentos financieros disponibles como potencial fuente de financiamiento externo bilateral de proyectos de inversión pública, podemos mencionar los que a continuación se describen sucintamente, al solo efecto de conocer genéricamente sus particularidades y en función de ello, su impacto en el contrato administrativo de obra pública o de provisión de bienes:  

 

Créditos a la exportación: se trata de préstamos en donde participan las agencias de exportación de créditos[17], instituciones estas que son propiedad de los Estados o privadas y que tienen por objeto promover y apoyar las exportaciones de sus respectivos países y colaborar en la inversión en el exterior de empresas nacionales. A través de este instrumento se financia directamente al promotor del proyecto (exportador). Existen límites establecidos relativos a los importes del denominado “contrato comercial”[18] susceptibles de financiación que corresponde como máximo al 85% del valor de bienes (en general, equipos) y servicios exportados del país que financia.

 

Créditos sindicados: se materializan a través de un acuerdo en el cual dos o más bancos otorgan financiamiento a un prestatario (deudor) bajo un mismo contrato, que les permite unificar los términos generales del financiamiento y su actuación en la ejecución contractual. Se caracterizan por el hecho de que un banco actúa como agente y es el encargado de estructurar, organizar, implementar y administrar la facilidad y usualmente también participa como prestamista. Cada banco prestamista participa por un monto asignado y por lo tanto es responsable sólo por la porción del total del financiamiento que se comprometió a desembolsar[19].

 

Este mecanismo de financiación es utilizado principalmente en el financiamiento de proyectos de gran envergadura, donde se requieren grandes cantidades de recursos. Entre las categorías de créditos sindicados, atendiendo su destino, encontramos a la modalidad de financiamiento de proyectos o project finance, en el que el repago de la financiación proviene de la explotación del propio proyecto, lo que lo distingue de los otros modelos de financiamiento. Es una herramienta utilizada en proyectos de gran envergadura (energía renovable, sectores eléctricos, telecomunicaciones, etc.) por la complejidad legal de los contratos que se vinculan entre si y el entramado de partes que componen el negocio[20].

 

 

2.1.1. Marco jurídico de las contrataciones administrativas con financiamiento externo bilateral

 

2.1.1.a) Marco general

 

A diferencia de lo que acontece con los organismos multilaterales de crédito, las agencias y entidades oficiales que provén financiamiento de fuente externa bilateral, en general no cuentan con un marco normativo específico en materia de contrataciones públicas, fundamentalmente por las características y particularidades de este tipo de instituciones y la asistencia financiera antes referenciadas.

 

Conforme a ello, en principio los procedimientos de selección y contratación para la construcción de obras o la adquisición de bienes con esta fuente de financiamiento, se enmarcan en las reglas contempladas en la ley 13064 y en los Decretos N° 1023/01 y 1030/16, respectivamente, o bien en alguna de las exclusiones previstas en estas dos últimas normas, tal como acontece con las contrataciones celebradas en el contexto de acuerdos con estados extranjeros (art. 5 inc.c) Dec.1023/01 y art. 3 inc.c) Dec. 1030/16)[21].

 

2.1.1.b) Contratos Estado-Estado: supuesto de los contratos de inversión pública con financiamiento de origen chino

 

Las relaciones financieras entre Argentina y China han ido evolucionando en forma progresiva. Así, a través de distintos tipos de actos de orden político institucional entre dichos Estados que se plasmaron en diversos documentos (memorándums de entendimiento, convenios marco, declaraciones conjuntas, acuerdos de cooperación, etc) las partes expresaron su voluntad de fortalecer la relación económica bilateral, estableciendo los lineamientos para la celebración de otros instrumentos convencionales y/o con contenido normativo.

 

A los efectos del presente estudio, entre los acuerdos principales vinculados con el financiamiento, contratación y ejecución de proyectos de inversión pública, corresponde mencionar el Convenio Marco de Cooperación en Materia Económica e Inversiones suscripto el 18 de julio de 2014, aprobado por Ley 27.122 (“Convenio Marco”), así como el Convenio Complementario de Cooperación en Materia de Infraestructura (“Convenio Complementario”)[22]. Por el Artículo 5° del referido Convenio Marco, ambos países acordaron establecer un Plan Integrado de cinco (5) años de duración y suscribir un Convenio Complementario de Cooperación en materia de Infraestructura, de conformidad con el cual la República Argentina aplicará el proceso de adjudicación más ventajoso que se utilice en programas de cooperación similares con otros países en relación con proyectos del sector público que se establezcan en el referido Plan Integrado. Agregándose que “Las adquisiciones podrán efectuarse a través de la adjudicación directa siempre que estén sujetos a financiamiento concesional de la parte china y que la adjudicación se realice en condiciones ventajosas de calidad y precio”.

 

A su vez, por el Convenio Complementario ambos Estados acordaron promover la cooperación para el desarrollo conjunto de un Plan de Cooperación Integrado en materia de inversiones en infraestructura pública destinado a áreas clave para el desarrollo industrial de la República Argentina, conforme a la legislación interna argentina y a las disposiciones de dicho Convenio Complementario.

 

Finalmente, en el marco del Tercer Diálogo Estratégico para la Cooperación y la Coordinación Económica entre Argentina y China celebrado el 17 de abril de 2017, se negoció y acordó un Plan Quinquenal Integrado China – Argentina para la Cooperación en Infraestructura (2017-2021), el que fuera aprobado por Resolución 74-E/2017 del Ex Ministerio de Finanzas.

 

Dicho plexo jurídico se completa con el Decreto N° 338/17 por el cual se define el alcance de la expresión “financiamiento concesional” en los términos del Artículo 5 del referido Convenio Marco (art. 1), dejando a cargo de las respectivas jurisdicciones el establecimiento de las medidas y recaudos necesarios para dar cumplimiento a los requisitos previstos en el artículo 5° del Convenio Marco en cuanto a que la adjudicación directa se realice en condiciones ventajosas de calidad y precio, con intervención de la Sindicatura General de la Nación.

 

Dado que el referido Convenio Marco reviste el carácter de tratado internacional, de conformidad con el articulo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional tiene jerarquía superior a las leyes. Asimismo, según lo previsto por los arts. 27 y 46 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y por aplicación de los ya mencionados art. 5 inc.c) del decreto 1023/01 y art. 3 inc. c) del decreto 1030/16, en principio queda desplazado el régimen jurídico del derecho administrativo local para las contrataciones a celebrar en el antes referenciado marco jurídico[23].

 

. Como antecedente de aplicación del descripto marco convencional y normativo para este tipo de contrataciones administrativas puede mencionarse el Proyecto “Parque Fotovoltaico Cauchari Solar I, II y III” en la provincia de Jujuy, cuya ejecución es financiada a través Contrato de Préstamo para Crédito de Comprador Preferencial celebrado entre la República Argentina y la institución financiera THE EXPORT - IMPORT BANK OF CHINA, que fuera aprobado por decreto 922/17. Dicho acuerdo ha sido encuadrado en el Convenio Marco -Ley 27.122-, contemplado dentro del Plan Quinquenal Integrado China-Argentina; y en la Ley N° 5949 de la provincia de Jujuy, norma esta última que, luego de declarar de interés provincial al proyecto, autoriza la contratación directa necesaria para su realización a los efectos de acceder al financiamiento concesional del EXIMBANK, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 5 y concordantes del Convenio Marco y su Convenio Complementario (arts.1,24 cc, ley cit).

 

2.1.2 Condicionalidades derivadas de los contratos de financiamiento con fuente bilateral y de los contratos de inversión publica  

 

En función de las apuntadas características de los contratos de préstamo con fuente externa bilateral suscriptos por la República Argentina, cuyo objeto es contribuir al financiamiento de dichos proyectos de inversión, existen diversas estipulaciones contractuales que se vinculan con los respectivos contratos de obra o de adquisiciones de bienes que se financian con recursos provenientes de dichas operaciones.

 

Así, para los créditos a la exportación, se contempla que del total de los bienes y servicios que deben ser provistos en virtud del denominado “contrato comercial” incluyan contenido de origen del país que financia (bienes y servicios elegibles para el financiamiento) -coincidente con el de la nacionalidad del “exportador” (contratista)-, por un total no menor a un porcentaje mínimo del precio del contrato de provisión de bienes y servicios. De igual modo, que los desembolsos sean realizados en la cuenta del exportador (pagos directos)[24].

 

Por otra parte, un contrato de crédito sindicado y un convenio de crédito exportador típicos, contienen diversas cláusulas cuya redacción es estandarizada y predeterminada, las cuales en general, están orientadas a mitigar o reducir los posibles riesgos del proyecto de inversión pública (especialmente para el prestamista, tales como el riesgo de completar o culminar el proyecto) y por tanto impactan en el contrato administrativo para la ejecución de un proyecto de inversión.

 

Entre estas últimas, las cláusulas referidas a “declaraciones y garantías” del prestatario sobre situaciones fácticas o legales (tales como que las obligaciones contenidas en los contratos administrativos a financiar, resultan válidas y exigibles para el contratante y que se cumplieron con los procedimientos establecidos[25]), “obligaciones de hacer y no hacer” que asume el prestatario, al igual que en el caso anterior, en resguardo del crédito de los financiadores (entre ellas, implementación del proyecto con diligencia debida y eficiencia, sin demora innecesaria, de acuerdo con la legislación aplicable; obligaciones de información sobre cambios en el proyecto; notificación a los prestamistas sobre cualquier evento que pudiera interferir con la implementación, finalización u operación del proyecto e incluso requerir su autorización para modificaciones del proyecto; cumplimiento de pautas socio ambientales, etc[26]).

 

Se incluyen  además clausulas sobre desembolsos y condiciones precedentes (previas) tales como evidencia de la aprobación del “contrato comercial” por la autoridad competente del prestatario e incluso también por el prestamista; entrega en vigor de dicho contrato, entre otras[27]. Sobre eventos de incumplimientos, los que en el caso de verificarse permiten a los prestamistas adoptar medidas tales, acelerar el préstamo y solicitar el pago total del monto adeudado en forma inmediata, resolver cualquier compromiso de desembolsos futuros bajo el contrato de crédito (como por ej, frente a declaraciones o garantías que resulten falsas, o si el contrato administrativo se modifica, suspende rechaza, termina o rescinde de forma sustancial sin el consentimiento de los prestamistas,  si existe un incumplimiento en virtud del Contrato Comercial, salvo cuando el Contrato Comercial sea suspendido como resultado de un caso de fuerza mayor[28]).

 

También los contratos administrativos para la ejecución de obras y/o adquisición de bienes, incluyen estipulaciones contractuales que los vinculan con el contrato de financiamiento, tales como sujetar la suscripción o la validez de un contrato administrativo a la concreción del financiamiento a través de la inclusión en aquel de una cláusula de condición suspensiva; el pago de los contratos con cargo a los recursos del financiamiento, entre otras[29].

 

Epilogo

Las precedentes consideraciones nos han conducido a comprobar, por un lado, la existencia de un plexo regulatorio especifico en materia de contrataciones públicas en el marco de proyectos de inversión financiados por organismos multilaterales de los que la Republica Argentina forma parte, como así también, de un régimen particular para los contratos estatales con financiamiento bilateral de origen chino (contratos con Estados extranjeros). Por otro lado, la interrelación presente entre los requerimientos y condicionamientos derivados de los contratos de préstamo (con fuente externa multilateral o bilateral) mediante los cuales se financian proyectos de inversión y los respectivos contratos administrativos que forman parte de una misma operación, en orden a la satisfacción del interés general.

 

Relacionamiento este que surge del referido marco jurídico especial aplicable a la contratación de obras y de bienes (crédito multilateral), como así también, de las particularidades derivadas del tipo de financiamiento y los instrumentos mediante los cuales este se concreta (prestamos bilaterales), en general orientadas a mitigar los riesgos de los prestamistas.

 

Claramente la aludida interrelación tendrá incidencia en los procedimientos de selección –según el caso- y en la formación y ejecución del respectivo contrato de inversión pública (contrato estatal). Pero también a la inversa, en la compleja estructuración de las operaciones, las estipulaciones del contrato administrativo de obra o de provisión de bienes, tendrán incidencia en el convenio de préstamo mediante el cual se instrumenta la operación de crédito publico para el financiamiento de la ejecución de la contratación pública.

 

A tenor de lo expuesto, resultará menester la actuación articulada y coordinada de las distintas áreas de gobierno involucradas en la negociación y concertación de ambos contratos (tanto las que tienen a su cargo la gestión del financiamiento y su negociación con el prestamista, con las que resultan competentes en materia de crédito publico y análisis de viabilidad sobre condiciones financieras, como aquellas áreas de gobierno competentes para llevar adelante el procedimiento de selección y contratación del proyecto de inversión). Ello, considerando que tanto el “contrato comercial” o el respectivo proyecto o programa como el convenio de financiamiento, han de ser validados a través de procedimientos diferentes a realizar dentro de plazos razonables, como así también, en aras a prevenir o mitigar los eventuales riesgos derivados de las condicionalidades que puedan surgir del contrato de préstamo con efectos en la ejecución del contrato administrativo, de cara a la mejor satisfacción del bien común comprometido en la realización del proyecto.

 

[1] A lo largo del presente trabajo, se utiliza la expresión “proyectos de inversión pública” con el sentido contemplado en el art. 1 de la ley 24.354 que define a aquellos como “toda actividad del sector público nacional, que implique la realización de una inversión pública”. Entendida esta última como “La aplicación de recursos en todo tipo de bienes y de actividades que incrementen el patrimonio de las entidades que integran el sector público nacional, con el fin de iniciar, ampliar, mejorar, modernizar, reponer o reconstruir la capacidad productora de bienes o prestadora de servicios”.

[2] Comprendiendo en tal concepto a los organismos financieros internacionales de carácter supranacional, conformados por diferentes Estados, con personalidad jurídica diferenciada de sus miembros, con autonomía patrimonial y de decisión en el campo definido por su estatuto de creación y cuya actuación se desarrolla en el ambiro del Derecho Internacional Público. Su actividad está orientada a movilizar recursos externos con fines de desarrollo económico, para financiar proyectos y programas concretos de desarrollo de sus países miembros (Calvo Homero, A. “ORGANISMOS FINANCIEROS INTERNACIONALES: BANCOS REGIONALES DE DESARROLLO E INSTITUCIONES FINANCIERAS MULTILATERALES”, Revista de economía mundial, Nº 3, 2000; García, Aldo “Marco Institucional y Régimen Jurídico del Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID)” , Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Nro.424).

[3] Y por tanto aporta capital y participa de sus normativas y políticas, a las que el Estado miembro respectivo se somete voluntariamente al suscribir el Convenio Constitutivo del organismo.

[4] Salomoni, J. “La Defensa del Estado en los conflictos derivados de la aplicación de los Tratados Bilaterales de Protección Recíproca de Inversiones: El caso de las prestadoras privadas de servicios públicos”. ED - Revista de Derecho Administrativo, ED-DCCLXVII-22.

[5] La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Ley 19.865), establece la primacía del Derecho Internacional sobre el derecho interno (art. 27), como así también, que una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (art. 26).

[6] Las restantes operaciones de crédito publico, como por ejemplo los préstamos de fuente externa bilateral, requieren estar contempladas en la ley de presupuesto general del año respectivo o en una ley específica (art. 60, Ley 24.156).

[7] En tanto acuerdos de voluntades en el que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal -Administración en sentido amplio- y cuyo objeto está constituido por un fin público (interés público prevaleciente), en los que según enseña el Prof. CASSAGNE tiene injerencia el derecho internacional público, a través de ordenamientos supranacionales como son los tratados internacionales que, a partir de la reforma constitucional de 1994, poseen –como mínimo- una jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22 CN) formando parte, en algunos casos determinados, de la Constitución misma, aunque sin alterar su estructura dogmática (Características Principales del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, Revista Derecho Administrativo ed. Lexis Nexis, núm. 49, 2004, pág. 7019.

[8] En concordancia con los procedimientos atinentes a la solicitud, obtención del financiamiento externo y la pertinente aprobación de los instrumentos contractuales de préstamo, aplicables de conformidad con las previsiones de las Leyes de Ministerio, -t.o. 1992- y sus modificaciones, Leyes N° 11.672, 24.156 y 25.917 –para avales-, los decretos 1344/07, 50/2017, la Decisión Administrativa N° 162/19 y normas modificatorias.

[9]El financiamiento de los bancos multilaterales, se enmarca en un complejo y articulado cuadro normativo y que forma parte del denominado “derecho propio” de dichos organismos (García, Aldo ob.cit).En ese contexto, entre los instrumentos obligatorios para los Estados miembro, encontramos el Convenio Constitutivo (tratado internacional) y los reglamentos internos de dichos organismos -dictados en su consecuencia- que establecen las características de las operaciones de crédito, entre ellos, las políticas  y regulaciones de adquisiciones y los modelos de contratos de préstamo, con sus condiciones o estipulaciones generales y particulares y los anexos (estos últimos, con disposiciones específicas para cada proyecto en particular).

[10] Dictámenes: 227: 67, 217:33, entre otros.

[11] Cuando así este previsto, pueden resultar aplicables supletoria o complementariamente la normativa local a las adquisiciones financiadas con los recursos del préstamo, en tanto no afecten las normas y principios sobre adquisiciones previstas en dicho convenio y el organismo haya aprobado el uso de sistemas nacionales de compra del pais, o bien para las contrataciones que se financian con recursos de “contrapartida local”.

[12] Ver en Balbín, C “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo V, P 315 y ss; Halperin, D. y Salcedo N. “Contrataciones públicas financiadas por organismos multilaterales de crédito: la licitación pública internacional como procedimiento prevalente”, Revista de Derecho Público - Contratistas del Estado. 2-2006; Piossek, M. Breve reseña de los distintos tipos de contrataciones permitidos por las normativas del Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo“, Observatorio de la Contratación Publica Universidad Austral , disponible en  http://www.obcp.com.ar/opiniones/breve-resena-de-los-distintos-tipos-de-contrataciones-permitidos-por-las-normativas-del; Ritto, G.”Las contrataciones con financiamiento externo”, Revista CALZ N° 55, entre otros.

[13] En su artículo “Conexidad entre contratos de financiamiento e inversión pública” (publicado en elDial.com - DC2790) A. Coto realiza un exhaustivo análisis acerca de la “conexidad” entre los contratos de inversión pública y de financiamiento, extrapolando conceptos sobre conexidad contractual del derecho privado; concluyendo que este concepto resulta extensible a los contratos administrativos “…a los cuales subyace una finalidad económica (o administrativa) trascendente para las partes involucradas”. Analizando asimismo para este supuesto, las dificultades que la autoridad administrativa podría enfrentar para cumplir sus obligaciones ante el contratista, cuando no son puestos a su disposición los recursos comprometidos, ya sea por su propio incumplimiento o bien por falta de prestación justificada del prestamista.

[14] Siendo su naturaleza jurídica la de Tratados internacionales a los que nuestro país a adherido y ratificado por ley y por ello incorporado a nuestro derecho interno.

[15] Contratos de Préstamo BID, Normas Generales, ed. enero 2020. En sentido similar, en las Condiciones Generales de financiamiento del BIRF. Financiamiento de la Política de Desarrollo", de fecha 14 de diciembre de 2018.

[16] Por ejemplo, en las Condiciones Especiales, Contrato de Préstamo CAF aprobado por Decreto 477/2020.

[17] Las ECAs (por su denominación en inglés) están reguladas por la OCDE, a través del Acuerdo sobre Directrices en Materia de Crédito Oficial a la Exportación con Apoyo Oficial, suscripto por los países miembros de esa organización, el cual recoge esencialmente las condiciones básicas en las que los firmantes deben otorgar apoyo oficial a la financiación de exportaciones, cuestiones como bienes y servicios financiables, pagos anticipados, tipos de interés, plazos de financiación, etc. Estas agencias ofrecen una póliza de seguro al exportador, como garantía de los riesgos comerciales y políticos de la operación.

[18] Denominación usualmente asignada en los contratos de financiamiento a los contratos administrativos para la ejecución de obras públicas o de provisión de bienes.

[19] Bruno, Eugenio “Aspectos legales de los préstamos sindicados”, La Ley 2007-C , 1299,  Peschiera Mifflin, D “Contrato de sindicación de crédito”, THEMIS Revista de Derecho, disponible en https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5110687

[20] En palabras BALBIN, el crédito necesario para la financiación del emprendimiento, es otorgado al proyecto en sí mismo, pues el financista obtiene el recurso de su inversión del producido por el uso posterior de las propias infraestructuras, sin afectar recursos o garantías del sponsor del proyecto.  Por lo que será necesario que el proyecto garantice un flujo de caja, un nivel de rentabilidad suficiente, toda vez que los ingresos que produce, deben permitir que el prestador recupere su inversión y el constructor perciba una ganancia razonable por su trabajo. Agregando que “la idea básicamente es huir del riesgo propio de las coyunturas fiscales (fondos presupuestarios insuficientes) y, por tanto, trasladar los riegos al sector privado y ubicarlos ahí exclusivamente(ob.cit. T. V p 80 y ss).

[21] También cabe mencionar el supuesto de proyectos en ejecución en nuestro país con financiamiento de entidades financieras multilaterales de las que la República Argentina no forma parte, tal el caso del Banco Europeo de Inversión (BEI), o de otras agencias financieras oficiales, como Cassa Depositi e Prestiti S.p.A en los que, conforme surge de los respectivos contrato de préstamo suscriptos por el Estado Nacional con dichos organismos (conforme modelos aprobados por Decretos N° 1074/18 y N° 784/2017), resultan de aplicación para las contrataciones las normativas propias de adquisiciones  aplicables a dichos organismos.

[22] Mediante el Convenio Marco con el Gobierno de la República Popular China, las partes se comprometieron a promover la cooperación económica en diferentes áreas y sectores de sus economías dentro del marco de sus legislaciones vigentes y el fortalecimiento de los vínculos comerciales y de inversiones de las empresas públicas y privadas de ambos países.

[23] Aun cuando alguna jurisdicción del sector público nacional reglamentó un procedimiento para el cumplimiento de las condiciones ventajosas de calidad y precio en los proyectos incluidos en el referido Plan Quinquenal Integrado China - Argentina de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 del Convenio Marco (por ej, la Resolución E 1308/2017   del MINISTERIO DE TRANSPORTE), en el ámbito de la administración pública no llego a implantarse el marco jurídico referenciado.

[24] Del relevamiento de los proyectos con financiamiento bilateral en ejecución en el ámbito del sector público nacional -conforme información publicada en la página web https://www.argentina.gob.ar/asuntos-estrategicos/relaciones-financieras-internacionales/prestamos-en-ejecucion), los referidos requerimientos se hallan plasmados en la sección términos definidos del Convenio de Crédito Comprador con China Development Bank Corporation (CDB) e Industrial And Commercial Bank of China Limited (aprobado por Dec. N° 1071/14); en el Contrato de Préstamo con Japan Bank for International Cooperation (JBIC) y Deutsche Bank Ag, Tokyo Branch (modelo aprobado por Dec. 343/2017), Sección definiciones y Anexo V;  en el Convenio de Crédito Comprador suscripto con CDB, ICBC y Commercial Bank of China Limited (Dec. 1091/14); Contrato de Línea de Crédito con CDB, aprobado por Dec. N° 144/19, entre otros.

[25] Como por ejemplo tomando los convenios citados en 25., en el Contrato de Préstamo aprobado por Dec. 343/2017, clausula 11.1; Convenio de Crédito Comprador aprobado por Dec. 1071/14, Anexo 2, inc. f) y ap. 4.

[26] Por ejemplo, en el Contrato de Préstamo aprobado por Dec. 343/2017, clausulas 12.2, 12.3 b, 13.1.; cláusula 21.11; del Convenio de Financiamiento aprobado por Dec. 1071/14; Convenio de Crédito Comprador aprobado por Dec. N° 1071/14, anexo 2; Acuerdo de Crédito aprobado por Dec. 1091/14, clausula 21.

[27] Según puede observarse en el Convenio de Crédito Comprador aprobado por Dec. N° 1071/14, clausula 20.2, Contrato de Préstamo aprobado por Dec. 1091/14,  etc.

[28] Tales como las previsiones del Convenio de Crédito Comprador aprobado por Decreto 1071/14, cláusula 21.11; Convenio de Crédito Comprador aprobado por Dec. 1091/14; Contrato de Línea de Crédito aprobado por Dec. N° 144/19, etc.

[29] Conforme surge del modelo de contrato administrativo que como Anexo I forma parte del Pliego de la licitación para la Adquisición de DOSCIENTOS (200) coches de material rodante para la Línea del Ferrocarril Roca, aprobada por Resolución 1382-E/2017 (anexo publicado en https://www.transporte.gob.ar/UserFiles/boletin/ANEXOS-RESOLUCION-RS-1382-2017-MTR/ANEXO-RS-1382-2017-MTR.pdf); en el TO. del Contrato y sus enmiendas para el Proyecto de Rehabilitación del Ferrocarril Belgrano Cargas) aprobado por Decreto 1090/14, según clausula 36.2.

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Daniela B. Valentini
Abogada especialista en Derecho Administrativo