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Instrumentos para una mejor renegociación de los contratos de Obra Pública en la provincia de Salta. Entrevista al Dr. Martín Moreno.

El Observatorio de la Contratación Pública de la Universidad Austral (OCP), consultó al Dr. Martín Moreno, Subsecretario de Procedimientos de Contrataciones de Obras Públicas, dependiente del Ministerio de Economía y Servicios Públicos de la Provincia de Salta, para conocer su mirada sobre los Instrumentos para una mejor renegociación de los contratos de Obra Pública en la provincia de Salta. 

28/09/2020

Por: Santiago Fonseca

  • ¿Cómo ves la situación actual de los Sistemas de Contrataciones en Argentina?

En el último tiempo, en general los sistemas de contrataciones de a poco han ido migrando hacia las nuevas tecnologías, a sistemas de contrataciones electrónicas, que si bien, en muchas provincias todavía resta camino por recorrer para una plena aplicación y ejecución de estas nuevas tecnologías, han ido dictándose nuevas leyes de contrataciones en ese sentido, lo cual muestra una dirección a seguir en la materia.

Sumado a ello, se avanzó mucho, por ejemplo, en la descentralización de la obtención de los Pliegos, sin que haga falta que los interesados deban concurrir al Organismo contratante en búsqueda de los mismos, pudiendo obtenerlos desde los sitios web oficiales de los organismos públicos competentes lo cual permite acrecentar exponencialmente el acceso y la publicidad de los mismos al llegar a conocimiento de una cantidad indefinida de empresas o proveedores interesados, permitiendo tanto una mayor concurrencia de interesados como un aumento de las posibilidades de obtener una mejor propuesta para el Estado. De este modo, se posibilita una mayor eficiencia estatal y permite fomentar el principio de economía procesal característico de los procedimientos administrativos al  utilizarse menos papel y recursos por parte de la Administración.

Al mismo tiempo, en legislaciones nuevas como la Ley N° 6246 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por ejemplo, se incorporaron materias referidas a “Anticorrupción y conflictos de intereses”, de gran trascendencia para las contrataciones actuales y que merecen ser tratadas e incorporadas en los diferentes procedimientos de contrataciones a los fines de asegurar la salubridad y transparencia del sistema, así también establece términos para abrir los expedientes a la participación ciudadana, el derecho del contratista a la recomposición del contrato. Es decir, una serie de instrumentos que van a tratar de dotar a este tipo de contratos de mayor claridad y seguridad.      

 

  • ¿Cuál es la actualidad de la provincia de Salta en materia de contrataciones públicas?

La Ley N° 8.072 de Contrataciones de Salta fue sancionada en el año 2017. Su modernidad logró un sistema de contrataciones más eficiente y dinámico, incorporando desde lo formal las nuevas herramientas tecnologías[1] para llevar adelante las contrataciones.

Asimismo, incorporó nuevas modalidades de contrataciones[2], tales como “Llave en mano”, “Orden de compra abierta” y “Acuerdo marco”, estas formas permiten simplificar y planificar la gestión pública, ya que son herramientas que logran ser eficientes al momento de contratar.

Otro tema novedoso en la legislación salteña es lo establecido en el artículo 28 de la Ley N° 8072, donde habilita una instancia previa a la convocatoria de las empresas o proveedores, para recibir sugerencias al proyecto del Pliego.    

 

  • ¿Qué aspectos consideras que podrían mejorarse del régimen de contrataciones de Salta?

Esta ley, al igual que su antecesora, la Ley N° 6.838, están muy orientada a las contrataciones de bienes y servicios, dejando de lado en su articulado muchas cuestiones que son propias de las contrataciones de obra pública.

A tal efecto, estos contratos se regulan solamente por catorce artículos establecidos en la ley de manera general, más lo indicado en el decreto reglamentario[3]. Más lo sistematizado de manera concreta en los Pliego de bases y condiciones generales[4], los pliegos de bases y condiciones particulares, específicos, etc, con la debilidad jurídica propia de los reglamentos, que pueden ser modificados de manera permanente.       

Por ello, resulta necesario ahondar y desandar en un sistema propio y exclusivo de contrataciones de obra pública, dado la complejidad propia de la materia.

Es decir, se necesita un marco normativo que establezca con precisión y claridad el objeto del contrato de obra pública, las distintas circunstancias que se generan en la ejecución del mismo. A modo de ejemplo, se podría incluir entre otros temas, el carácter jurídico de los bienes inmuebles privados sujetos a declaración de utilidad pública, los principios generales propios de la materia, determinar un programa de obra, el régimen jurídico de las obras que se realizan por administración delegada en los Municipios, lo relativo a la dirección y supervisión de obra, a las responsabilidades del comitente y contratista, lo concerniente a los plazos de ejecución, a los adicionales de obra, a la renegociación, medición, certificación, recepción de la obra, fondo de reparo, etc. 

Asimismo, es necesario incorporar la regulación en materia de contrataciones electrónicas, disposiciones sobre materia anticorrupción y conflicto de intereses.   

Es importante destacar que, en la provincia de Salta, con la sanción de la Ley N° 6838 se derogó la Ley N° 6424, a través de la cual se establecía el régimen jurídico de los contratos de obra pública, generando de esta manera un retroceso en la materia, por lo que esta realidad jurídica debe sobreponerse.

Por circunstancias como las señaladas entiendo sumamente necesario la modificación y actualización de un marco normativo propio y especifico.

 

  • ¿Podrías mencionarnos algún tema, instituto o problemática que estés analizando para incorporar al proyecto de ley sobre el que estás trabajando?

Sí, me parece que un tema central en materia de contratos públicos en estos tiempos va a ser la renegociación de los mismos. En primer lugar, debido a la situación permanente de dificultades económicas que vive el país, a lo que se suma ahora la emergencia sanitaria.

Actualmente en el orden normativo vigente en Salta encontramos una regulación general, que surge de realizar una interpretación de algunos artículos por parte del lector, como veremos luego.

Además, existe en la provincia la Ley N° 6.583 de emergencia económica, del año 1990, la cual que contiene diversos aspectos, entre ellos, la declaración de emergencia administrativa que prevé la revisión de todos los contratos en cuanto a montos, plazos de ejecución, condiciones de financiamiento, aspectos técnicos a fin de adecuarlos a las efectivas posibilidades del Tesoro público[5]. Al mismo tiempo, la legislación de emergencia contempla un procedimiento de recomposición contractual. [6]   

Luego se sancionó la Ley N° 7.125[7], del año 2001, a través de la cual la provincia adhirió a la Ley nacional N° 25.344 donde se declara la emergencia económica-financiera, estableciendo de igual manera un procedimiento de renegociación contractual, los cuales entrarán en vigencia siempre que no entren en colisión con las disposiciones de la Ley N° 6583.

Es importante aclarar que ambas normas de emergencia se encuentran vigentes en virtud de lo establecido por la Ley N° 8.181, por el término de un año desde su promulgación en el mes de febrero del año 2020. 

De este modo, me parece necesario profundizar este tema e incorporar en el proyecto de ley un capítulo especial sobre recomposición de los contratos que lo regule de manera general y a través de la reglamentación establecer un procedimiento propio para reencauzar el acuerdo inicialmente firmado. Ello, con la intención de establecer un sistema que otorgue previsibilidad a este tipo de contrato de tracto sucesivo y, de ese modo, no quedar sujetos a interpretaciones o que con el ansiado anhelo de terminar con la emergencia económica nos deje un vacío normativo.  

 

  • ¿Existe algún otro tipo de antecedentes en la provincia de Salta?

Mediante Decreto N° 01/2008[8], se creó la Unidad de Revisión y Renegociación de los contratos (UNIREN), licencias, autorizaciones y permisos otorgados por el Poder Ejecutivo provincial bajo normas de derecho público, comprendiendo entre ellos a los de obra y servicios públicos.

A través del mencionado Decreto se le otorgaron a dicho órgano las funciones y competencias[9] para las tareas  encomendadas, destacándose  principalmente la potestad de establecer el procedimiento y que las tareas encomendadas se llevasen a cabo por un plazo de 180 días, prorrogables por un mismo período.

Nuevamente podemos observar que el instituto de la renegociación contractual vuelve a quedar sumido en dos cuestiones que se repiten en la legislación de emergencia, esto es, dejar librado el procedimiento al funcionario actuante y solamente por un plazo concluyente. Es decir, volvemos a caer en la fragilidad de la falta de una legislación específica y sin la seguridad jurídica que les otorga la ley a los contratistas.  

 

  • ¿Cuál es procedimiento que se propone en el proyecto de ley para renegociar un contrato y cuáles serían las pautas de cómo se podría mejorar? 

La renegociación de los contratos públicos siempre se concibió a la luz de escenarios de excepcionalidad o situaciones de emergencia, concibiendo por tal aquellos acontecimientos impensados, los cuales se deben solucionar con prontitud.

Dichas circunstancias se producen generalmente ante graves crisis económicas, que derivan inevitablemente en dificultades financieras para el país y el consecuente desequilibrio en los contratos, lo cual trae aparejado atraso en el pago de los certificados, suspensión de los plazos de obra, solicitudes de redeterminación de precios, etc. Es por ello, que el ordenamiento jurídico debe prever las herramientas necesarias y claras para paliar y dar solución inmediata a las dificultades que se plantean coyunturalmente.

A través de la recomposición de los contratos, se debe lograr readecuar el contrato a las reales necesidades de la Administración y poner en resguardo los derechos patrimoniales de los contratistas.

Así, y para resguardar los derechos de las partes en un contrato de obra pública, son esenciales algunos elementos sin los cuales dicha renegociación podría adolecer de algún vicio, que luego podría acarrear su nulidad.

Es importante en toda renegociación contractual no alejarse de algunos ejes significativos, tales como:

a) ajuste del proyecto -si fuera necesario- sin apartarse del objeto contratado. Es decir, se podrá aumentar o disminuir el porcentaje de obra contratada por encima del porcentaje permitido a través del ejercicio del ius variandi[10], pero se deberá cuidar en el supuesto de aumentar el porcentaje de que no sea la razón aparente de tratar de evadir un nuevo procedimiento, por lo que se debería acreditar la real necesidad y la conveniencia de efectuarlo de esta manera.

b) reestablecer el equilibrio económico - financiero del contrato. Producida la desproporción en la ecuación por cuestiones ajenas a las partes, resulta imprescindible por parte del Estado lograr la continuidad de la obra, por el impacto beneficioso que producen en la sociedad. La recomposición del contrato de obra pública se podría concretar, bajo la regla de la Teoría de la imprevisión, receptada en el artículo 1091 del Código Civil y Comercial, cuando permite que las partes acuerden sobre una mejora equitativa los efectos del contrato. 

c) presentar un nuevo Plan de Trabajo. Recordemos que, a través de este Plan, se establece un cronograma de plazos divididos en distintas etapas, distribuidas en el tiempo para que el contratista realice las inversiones necesarias para realizar los trabajos adecuados de acuerdo a lo exigido en los Pliegos de bases y condiciones. Ahora bien, en el supuesto de una renegociación contractual y al haberse alterados las condiciones que originalmente se acordaron, el contratista podrá presentar un nuevo de acuerdo a las nuevas circunstancias.

Este nuevo cronograma podrá disminuir el plazo del contrato, por haber disminuido el porcentaje del objeto contratado. Esto trae consigo una celeridad en los trabajos, por lo que es significativo destacar que el plazo en un contrato es un elemento importante, dado que tiene un impacto directo en el costo financiero del mismo, por lo que disminuir el mismo requiere de un acrecentamiento en las contraprestaciones para ambas partes, en este caso el Comitente debería acrecentar el flujo financiero y el contratista terminar la obra en el menor plazo acordado.     

d) establecer un plazo a través del cual se deba llevar adelante la renegociación. Es importante determinar un tiempo prudencial para lograr llegar a un acuerdo o en el caso contrario dejar sin efecto el contrato, pero es deber de los funcionarios públicos otorgar previsibilidad al sistema.

e) cumplir durante el desarrollo del procedimiento con los principios generales[11] en materia de contrataciones públicas. Esto le otorgará a la renegociación la transparencia necesaria no sólo para las partes, sino también para las empresas que participaron en la licitación, para los terceros interesados y para la ciudadanía en general.

Todo ello, debe tener como condición fundamental salvaguardar y progresar en el fin público perseguido al momento de concertar el contrato. Ésta renegociación del contrato en ejecución puede y debe obedecer a razones de oportunidad, mérito o conveniencia, al surgimiento de nuevas necesidades o a la desaparición de las circunstancias que motivaron la contratación al inicio del mismo o de un desequilibrio financiero que torne inviable su continuidad en las mismas condiciones.

Todo ello debe ser realizado con el ánimo que dichas enmiendas tiendan a satisfacer plenamente y en forma actual los intereses de la Administración, y consecuentemente conseguir el fin último perseguido por esta última, que no es otra cosa que el bien común.

 

  • ¿La Ley N° 8072 que regula el sistema de contrataciones cuenta con una base jurídica para la renegociación? 

La recomposición de los contratos en el Sistema de Contrataciones de la provincia de Salta surge de conjugar dos artículos de la Ley Nº 8072. El primero de ellos, es la última parte del artículo 94[12], al disponer que el Estado puede imponer las modificaciones en ejercicio del ius variandi o por acuerdo de partes. 

De igual manera, en el artículo 95[13] dispone en sus incisos a) y b) la potestad de variación que tiene el Estado con respecto al contratista, y finalmente en el último párrafo establece que en el supuesto que las modificaciones superen los porcentajes previstos se resolverá conforme lo establezca la reglamentación.    

El artículo 128[14] del Decreto reglamentario N° 1319/18, dispone los supuestos en los que cabría la obligatoriedad de las modificaciones en el contrato ordenando realizarse bajo determinadas premisas, como pueden ser la acreditación por parte del Organismo de la necesidad de tales modificaciones; que se deberá determinar que los cambios se realicen bajo la responsabilidad determinada en el artículo 5[15] de la Constitución provincial; y en el último inciso establece que la entidad contratante puede concertar con el contratista una variación en el contrato en más o menos un 30%, y sólo el Poder Ejecutivo podrá autorizar una alteración mayor al porcentaje establecido.  

Como puede verse, el ordenamiento legal le otorga al Estado potestades expresas e implícitas, no sólo para celebrar y ejecutar contratos, sino también para renegociar aquellos que se fueron desajustando a la circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron origen a la contratación, pero siempre cuidando que las modificaciones no afecten los derechos de los oferentes que participaron de la licitación pública, e incluso de aquellos que no participaron de la compulsa pero que pudieron ser potenciales oferentes. Es decir, las modificaciones que surgiesen a partir de la renegociación deben ser de una naturaleza tal que cualquier oferente que hubiese ganado la licitación habría recibido el mismo trato.

 

  • ¿Se pueden modificar en una renegociación las bases y condiciones que sirvieron para el llamado a licitación?

Al momento de realizar la renegociación del contrato se deben respetar las condiciones estipuladas desde el inicio y que sirvieron de plataforma jurídica a la contratación todos los oferentes de manera semejante.

Por ello, modificar las mismas otorgando ventajas al adjudicatario o lesionarlo en sus derechos seria cuanto menos violatorio del principio constitucional de igualdad.

Las transformaciones que sufriera el contrato a través de la renegociación, deben ser de una objetividad tal, que haga presumir que cualquier que hubiera sido el contratista y llevado adelante la ejecución y desarrollo del contrato, se le hubiera otorgado bajo los mismos términos y condiciones.

 

  • ¿Cuáles serían las pautas a seguir en una renegociación?

En función de todo lo expuesto, y en virtud de la complejidad del procedimiento objeto de análisis, podría ser útil e interesante que la renegociación de los contratos de obra pública cuente con un capitulo exclusivo dentro de la nueva ley de contrataciones de obra pública, atento a lo específico y complejo de la materia. 

Así, dentro de dicho Capitulo, podrían incorporarse pautas generales para llevar adelante una recomposición contractual, donde se establezcan los parámetros a través de los cuales procede la renegociación, tales como: a) que se produzca un desequilibrio económico – financiero de magnitud que no permita continuar con el contrato, b) una causal objetiva, c) que se funde en un hecho sobreviniente de una magnitud extraordinaria y d) que sea ajena a la responsabilidad de las partes.

Es decir, ante situaciones que originan una modificación transcendental en las condiciones pactadas originalmente en los contratos, podría, en primer término, solicitarse a la empresa contratista que disminuya o aumente la cantidad de obra originalmente contratada y, a posteriori, requerirle que disminuya o amplíe el plazo de terminación de obra. Esto traerá como lógica consecuencia una alteración en su ecuación económica – financiera[16] y la renegociación del contrato surge como un mecanismo significativo para reestablecer su equilibrio.

Por lo que, al momento de reajustar el contrato en más o en menos, resulta imprescindible velar por la ecuanimidad de la equivalencia acordada en el contrato originalmente firmado, dado que no hacerlo produciría un desaliento en las inversiones o en un traslado de los precios al presentar las ofertas para un resguardo del patrimonio empresarial, lo que sería un perjuicio para el Estado, dado que pagaría desde el inicio un costo innecesario.

En el supuesto de requerir la disminución del plazo en el plan de trabajo aprobado, esto traerá consigo una celeridad en la construcción de las obras. Es significativo destacar que el plazo en un contrato es un elemento sustancial, dado que tiene un impacto directo en el costo financiero del mismo, por lo que disminuir el mismo requiere de un acrecentamiento en las contraprestaciones para ambas partes, en este caso el Comitente debería acrecentar el flujo financiero y el contratista terminar la obra en el menor plazo acordado.

Se debería en consecuencia readecuar los saldos de obra, lo cual trae aparejado que las empresas contratistas presenten una nueva propuesta económica[17], un nuevo plan de trabajo y curva de inversión, para poder culminar los trabajos en el tiempo requerido.

A través de la renegociación contractual se les debe devolver al comitente y a los contratistas la recomposición de la ecuación contractual originaria, permitiendo poner a salvo los contratos del proceso inflacionario, de modificaciones de la macroeconomía, etc.

Así, surge claramente que el procedimiento de recomposición de los contratos, es a todas luces el más conveniente para la restitución del equilibrio tanto para el Comitente como para los contratistas y de esta manera permite salvaguardar el objeto contratado.  

 

[1] Ley N° 8.072, Art. 12.- “Procedimientos de selección de contratistas. Los procedimientos para la selección de contratistas son: a) Licitación Pública. b)   Adjudicación simple. c)   Contratación abreviada. d)   Remate o subasta públicos. El funcionario responsable podrá efectuar consultas a los oferentes en forma individual o conjunta. Estos trámites se efectuarán por escrito y con las formalidades que prevea la reglamentación. Los procedimientos mencionados podrán practicarse mediante la utilización de medios tecnológicos de información y/o de comunicación”.

[2] Art. 19, inc. b), c) y e), Ley N° 8072.

[3] Decreto N° 1319/18.

[4] Resolución N° 216/19, Secretaría de Obras Públicas – Salta.

[5] Art. 26, Ley N° 6583.

[6] Art. 69, Ley N° 6583.

[7] Art. 3, Ley N° 7125.

[8] Arts. 1 y 3, Decreto N° 01/08.

[9] Art 4, Decreto N° 01/08.

[10] Art 128, Decreto N° 1319/18.

[11] El artículo 9 de la Ley N° 8072, dispone: Los principios generales a que deberán ajustarse las contrataciones, bajo pena de nulidad, teniendo en cuenta las particularidades de cada uno de los procedimientos son: a) Legalidad. b) Promoción de la concurrencia de interesados y de la competencia entre oferentes. c)   Transparencia en los procedimientos. d)   Publicidad y difusión de las actuaciones. e)   Igualdad de tratamiento y posibilidades para oferentes. f)   Flexibilidad y formalismo moderado en los procedimientos. g)   Razonabilidad del proyecto de la contratación para cumplir con el interés público comprometido y el resultado esperado. h)   Eficiencia y Eficacia. i)   Sustentabilidad. Desde el inicio de las actuaciones hasta la finalización de la ejecución del contrato, toda cuestión vinculada con la contratación deberá interpretarse sobre la base de una rigurosa observancia de los principios que anteceden.

[12] Ley N° 8072, Art 94.- Modificaciones de las condiciones del contrato. Las modificaciones del proyecto que produzcan aumento o reducciones de los costos o trabajos contratados, podrán ser impuestas por la propia entidad contratante o surgir de acuerdo de partes. Tales modificaciones producirán el consecuente aumento o disminución de la garantía del contrato.

[13] Ley N° 8072, Art. 95.- Obligatoriedad de las modificaciones.

Las modificaciones impuestas por la entidad contratante serán de obligatorio cumplimiento para el contratista, siempre que se reúnan las siguientes condiciones: a) Que en forma acumulativa no superen el veinte por ciento (20%) en más o en menos del monto total del contrato actualizado a la fecha de cada modificación. b)   Cuando para su ejecución deba emplear el equipo que hubiera ofrecido en la licitación e implique el desarrollo de una actividad para la que se hubiera inscripto en el Registro General de Contratistas de la Provincia.

En caso de que las modificaciones superen dichos límites se resolverá conforme a lo que establezca la reglamentación.

[14] Decreto N° 1319/18, Art. 128.- Toda modificación, que no estuviere expresamente prevista en los pliegos de condiciones particulares o documentación que haga sus veces, se regirá por los principios establecidos en el Título I, Capítulo V de la Ley 8.072 y su reglamentación. En los supuestos en que las modificaciones contractuales superen los límites previstos en el artículo 95de la Ley 8.072, deberán resolverse conforme los siguientes principios:

a) Acreditación por parte de la entidad contratante de la necesidad de tales modificaciones.

b) La entidad contratante bajo su exclusiva responsabilidad y con alcance en lo establecido en el artículo 5° de la Constitución Provincial, podrá autorizar la ampliación o modificación del contrato original.

c) La entidad contratante podrá ordenar y/o concertar con el co contratante modificaciones hasta un tope que, en forma total y acumulativa, no supere en más o en menos el treinta por ciento (30%) del monto total del contrato original. Cuando los montos de las modificaciones superen este tope, su aprobación podrá disponerse mediante Resolución del Ministerio de Infraestructura, Tierra y Vivienda o su reemplazante legal hasta el equivalente a siete mil quinientos (7.500) jornales básicos sin cargas sociales correspondientes a la categoría de peón ayudante del Convenio Colectivo de la Construcción o de aquel que lo remplace. El Poder Ejecutivo podrá autorizar una modificación superior al último tope mencionado fundada en razones de oportunidad, mérito o conveniencia.

[15] Constitución provincial, Art. 5: Responsabilidad del Estado. El Estado y, en su caso, sus funcionarios y empleados son responsables por los daños que ocasionen. Esta responsabilidad se extiende a los errores judiciales. El Estado Provincial es plenamente justiciable sin necesidad de autorización previa, en los términos de las leyes pertinentes. Los embargos no pueden recaer sobre los bienes afectados a la función asistencial del Estado ni exceder el veinticinco por ciento de los recursos ordinarios.

[16] Bandeira de Mello entiende por ecuación económica financiera del contrato, la relación de igualdad y equivalencia entre las obligaciones que el cocontratante del Estado tomará a su cargo como consecuencia del acuerdo y la compensación económica que en razón de aquellas le corresponderá.

[17] Ídem cita 6. Druetta Ricardo. Ley 13.064 de Obras Públicas: comentada y anotada. Pto. 4.5.

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Martín Moreno

Subsecretario de Procedimientos de Contrataciones de Obras Públicas, dependiente del Ministerio de Economía y Servicios Públicos de la Provincia de Salta.