Image
Innovación tecnológica y derecho. Hacia nuevos desafíos en las compras públicas. Roles y ventajas de la blockchain

A partir de estas reflexiones, pretendemos abordar los potenciales usos de la blockchain en la contratación pública, como un sistema descentralizado que permite asentar registros electrónicos, garantizando transparencia, seguridad, inalterabilidad y participación, con reducción de tiempos y costos. Es clave comprender su utilidad

02/04/2021

Sumario: I. Introducción. II. Descripción básica de la Blockchain III. Sus roles: garantizador, auditor e inclusivo III. a) Las licitaciones púbicas en la Blockchain Federal Argentina IV. Valoración de las ventajas de su implementación. V. A modo de conclusión

 

 

I Introducción


Atento la significancia de los derechos e intereses en juego, en las relaciones entre el Estado y  los particulares que se entablan en las contrataciones  públicas – que progresivamente cambian en su diseño tecnológico, potenciándose por la expansión de la modalidad virtual a partir del  COVID 19-, se recuerda que la idea de lo público se vincula, por una parte, con el Estado como sujeto contratante pero, fundamentalmente, su principal conexión es con el interés general o bien común  que persiguen los órganos estatales en el ejercicio de su función administrativa (1). Por cierto, las innovaciones en los modelos de gestión pública, parten de la aplicación de diversas herramientas tecnológicas de información y comunicación, que la perfeccionan y transparentan, entre otros avances. Por lo que las nuevas situaciones nacidas a partir del blockchain necesariamente requieren de un marco normativo que las recepte y de un conjunto de principios que las conduzcan en el uso de dicho entorno digital. Está planteado el desafío: extender su implementación en pos de optimizar nuestro modelo de gestión pública en la materia, conforme las pautas y principios de nuestro ordenamiento jurídico.

 

Es decir, el sistema de la blockchain no puede explicarse ni dársele sentido en la medida que no tengan sustento directo e inmediato en tal premisa, a fin de garantizar la adquisición de bienes y servicios, como también los derechos de los particulares que participan de las contrataciones, en la presentación de ofertas, por ejemplo. En orden a ello, se recuerda que la seguridad jurídica es una exigencia ineludible del derecho pues es una de sus dimensiones ontológicas, por lo que las  normas que rigen los distintos organismos públicos que autoricen, gestionen y ejecuten contrataciones (inc. e del art. 3° del decreto 1023/2001) deben caracterizarse -entre otros valores- por sus certezas, claridad, precisión y transparencia, lo que en su aspecto sustancial, se vinculan con las notas de justicia y eficacia, como razón de ser del sistema. De eso se trata.

Las siguientes aproximaciones que compartimos, están signadas por aquella meta, consolidada, básicamente, por los siguientes principios específicos que rubrican la relación del blockchain  con el ciudadano:  a) accesibilidad  -como una manifestación del principio de igualdad, que con las notas propias de la  administración electrónica, adquiere relevancia propia-, b)  responsabilidad y calidad en la veracidad y autenticidad de las informaciones y servicios alojados en el sistema y c) adaptación al progreso de las técnicas.

 

 

II Descripción básica

En primer lugar, se trata de una innovación notoriamente disruptiva, que nos impone reformular conceptos y rediseñar los procedimientos que rigen a la Administración en aquello que se estime pertinente. Consiste en una base de datos que funciona como un libro contable, ya que, en él, se almacenan todas las operaciones que se hacen en la red donde se utilice blockchain. (2) La clave es por tanto la trazabilidad; como también la fehaciencia de su contenido. A partir de su noción conceptual, veamos sus particularidades.

 

 III Sus roles: garantizador, auditor e inclusivo.

Previo a adentrarnos a los aspectos de la figura, presentamos el esquema de análisis con el que trabajaremos. Por una mera razón -si el lector lo permite- de sistematización y didáctica, dispondremos las funciones básicas del instituto, en tres roles diferentes: garantizador, auditor e inclusivo (sin pretensión de autonomía de uno en desmedro del otro, respecto del ejercicio de aquellas).  Esto significa que la especificidad y la complementariedad de los roles del blockchain, articulan y garantizan los elementos que la componen, en todo su conjunto para lograr su eficaz funcionamiento.

En primer término, nos aproximaremos a su “rol garantizador” Abordarlo implica señalar algunas de sus notas esenciales: a) la información actualizada en tiempo real, se distribuye entre diversas computadoras o nodos, con la adecuación respectiva  -por lo que no hay organismo ni sistema que la disponga centralizada en su totalidad, b) el consenso y validación de las operaciones se realiza a través de un protocolo a dicho efecto, tornándolas fidelignas para su disposición, c) el mecanismo es de carácter público y descentralizado como señalamos, los participantes pueden ver los bloques y las operaciones y la información almacenadas en ellos. Pero esto no significa que todos puedan conocer su contenido; está protegido por una clave privada, por lo que en principio no es necesario su control, sin perjuicio de atender lo que inmediatamente expresemos al respecto Los datos almacenados se encuentran enlazados y cifrados, dotándolos de seguridad y privacidad, lo que aventa toda  posibilidad de una eventual alteración Es decir; que la  blockchain es una tecnología que permite llevar un registro público, evitando información falsa, fraudes e incluso que se pierdan datos. Por lo tanto, se ha convertido en uno de los sistemas que ofrece mayor seguridad.

 

Recapitulando, podemos anotar las siguientes ventajas de la aplicación práctica de la blokchain: a) Su sistema descentralizado evita cualquier intento de hackeo, sin perjuicio de conocer diversas publicaciones de interés (3), que aseveran que no hay ninguna base de datos que sea totalmente segura permanentemente, sin embargo, cuanto mayor sea y más distribuida esté la red, se considera que prácticamente no existe el riesgo de peligro. De este modo, la blockchain puede ofrecer a las aplicaciones que se desarrollan en ella, una forma que posibilite capturar los cambios no autorizados en los registros; b) la inalterabilidad que ofrece, otorga confianza, y c) la trazabilidad que la caracteriza, facilita el control del recorrido. Inclusive puede, eventualmente en relación con la información confidencial, registrar en la cadena de bloques aquellas acciones típicas del uso contrario al deber de confidencialidad, incluso facilitando la localización de información extraída de sus originales.

 

 

En segundo lugar, analicemos su rol auditor: lo abordaremos por una razón práctica, desde la licitación púbica Al incorporar la blockchain a dicho procedimiento de selección, encontramos nuevas formas de facilitar el proceso de auditoría, tanto a favor de los oferentes como de la sociedad en general.

 

Sin dudas, el empleo de este sistema facilita el uso de una plataforma para la adquisición de bienes y de servicios por parte del Estado, que garantice transparencia y evite cualquier tipo de adulteración. Ello es posible por la propia naturaleza de su función o eventualmente, integrando como nodos, a organismos de control externo e interno, según el ordenamiento territorial que corresponda (Tribunal de Cuentas o la Contaduría o la Auditoría General de la Nación por ej.), si la decisión política/institucional así lo decidiera, con el propósito de diseñar un modelo de gestión más eficaz y con mayor seguridad jurídica.

 

Ahora bien, si compartimos que estas nuevas aplicaciones contribuyen a erradicar o disminuir el índice de corrupción administrativa, no podemos dejar de advertir, que estas herramientas que van delineándose  en un plano tecnológico en el que su sofisticación, no pocas veces facilita  prácticas que lindan con la desviación del poder para las que fueron creadas, eventualmente podrían manifestar una modalidad de poder concentrado, con el riesgo no tan descabellado de configurarse novedosos mecanismos de corrupción, lo que indudablemente aparece como un desafío del blockchain que no es menor en el tecnificado  escenario en el que actúa. Y la Administración debe estar preparada para afrontar virtualmente dicha situación.

 

En tercer término, reflexionemos en torno a su rol inclusivo. En la tarea de innovar en la relación democrática Estado-ciudadanía, es donde cobra sentido plantear la blockchain como herramienta fundamental, garantizando a quienes participan de la contratación, su acceso y permanencia en el ejercicio de derechos a la luz de las normas vigentes del ordenamiento, especialmente aquellas aprobadas en la Carta Iberoamericana de Participación Ciudadana de la que Argentina es parte,  básicamente los artículos ,3,4,10 inc h, 11,12,13 incs a y b, 22,29,34 b) f) j), 36,42/45 y  50, en lo estrictamente aplicable a la materia. De ese modo se logra delimitar los nuevos espacios participativos en las respectivas etapas procedimentales, al amparo de la adecuación tecnológica que exige la Carta.

 

Insistimos en la utilidad de la blockchain al servicio de la participación. Estamos convencidos que contribuye a afianzar los principios y valores en juego en la contratación pública que se gestiona, como el compromiso, la transparencia, la garantía del debido procedimiento, entre los más gravitantes que no pueden descuidarse a la hora de participar desde la posición que asuma el particular en el trámite (oferente, interesado, etc). De lo que se trata es, de facilitar el acceso a la gestión, sea en forma individualizada o colectiva a través de una sociedad, por ejemplo. Como vemos, se configura un nuevo escenario que impone una evolución del modelo; progresivamente se transita desde el clásico procedimiento administrativo, hacia otro innovador que asegure la legitimidad de su acción.

 

Como vemos, la blockchain, dispara interrogantes y desafíos que invita a profundizar su estudio en pos de posibles soluciones cuando lo amerite, a partir de su empleo cada vez más frecuente. Como también, de aquellos aspectos conexos a distintos tópicos, como la jurisdicción y el procedimiento y/o eventualmente el proceso-, o relacionados a la prueba -en el contexto de controversias que virtualmente podrían suscitarse en torno a la contratación - u otro aspecto que las circunstancias determinen.

 

Por cierto, la realidad demuestra que existe voluntad de la Administración (en cualquiera de sus ordenamientos territoriales) de impulsar la blockchain, como otro tipo de innovación en la gestión, por mayor eficiencia del desenvolvimiento de su actividad. Lo comprueba la voluminosa y dispersa normativa sobre la simplificación y desburocratización estatal que se aprobó en los últimos tiempos, con nuevas regulaciones y conceptos, propios de la estandarización de procedimientos e incorporación de nuevas tecnologías. Todo ello, condensado y traducido en pautas y prácticas consagradas en la Agenda Digital Argentina (Resolución 138/2018/SGM). Y en este marco es clave que se afiance y consolide la blockchain.

 

 

III a) Las licitaciones púbicas en la Blockchain Federal Argentina

Como recordamos, las compras públicas representan la principal vía de relación directa entre el Estado y el sector privado. La irrupción de la Blockchain Federal Argentina, como plataforma multiservicios abierta y participativa, se erige como una herramienta indispensable para la sociedad civil como parte interesada en los mecanismos de auditoría -como lo anuncia la web de la plataforma, entre sus casos de uso-.

Asimismo, indica el portal, que las licitaciones públicas -que compromete cada vez más, vastas partidas presupuestarias para atender complejas funciones estatales- se han ido modernizando en los últimos años, pero el seguimiento de las etapas y los procesos de control administrativos resultan ajenos a la mayoría de los ciudadanos. Por este motivo resulta indispensable que las contrataciones se desarrollen dentro de un marco que no solo contribuya a favorecer las buenas prácticas, sino que también las visibilice. Al incorporar blockchain a un procedimiento de licitación, encontramos nuevas formas de facilitar el procedimiento de auditoría, tanto a los oferentes como a la sociedad en general. Esta tecnología posibilita el desarrollo de una plataforma para la compra de bienes y la contratación de servicios por parte del Estado que garantice transparencia e impida cualquier tipo de fraude como ut supra mencionamos.

 En ese orden, Morris Gitonga (4) ha señalado que el uso de la tecnología blockchain puede prevenir la corrupción en la gestión de las licitaciones ya adjudicadas en la medida que todos los sucesos del procedimiento de contratación son transparentes y verificables. “Por ejemplo, después de que todos los términos de la licitación se cumplan, el sistema Blockchain desencadena una acción adicional, como el pago a las partes pertinentes, y esta información es fácil de seguir…”

 

Siendo aquél mecanismo de selección el principio general en la materia nos detendremos y veremos cómo es el esquema general de un procedimiento tipo de presentación y evaluación de ofertas (5) sujeta a las siguientes etapas: a) la Administración aprueba una licitación como un contrato inteligente (que incluye la clave pública certificada del organismo licitante necesaria para evaluar la oferta conforme a las condiciones del pliego previstas) y la coloca en la cadena de bloques, b) un oferente descarga la oferta en la cadena de bloques y realiza su  oferta conforme el respectivo pliego. La oferta real se cifra mediante la clave generada por el oferente, firmada por la clave de firma certificada del oferente; c) vencido el plazo para la presentación de ofertas, el contrato inteligente en el blockchain deja de aceptar nuevas ofertas y  la Administración descarga las ofertas enviadas y se descifran, ejecutando, mediante un contrato inteligente, el código de evaluación para seleccionar la mejor oferta; d) el resultado de la evaluación se envía a la cadena de bloques e) los ciudadanos pueden acceder a los detalles de la licitación  (donde estos datos residirán a plazo indeterminado) junto con el código de evaluación de ofertas, contenido en el contrato inteligente, que puede ser descargado si es la intención, para leer las ofertas del bloque y evaluar por su cuenta las ofertas y comprobar si el procedimiento de licitación fue justo, a modo de su auditoría.

 

Cabe destacar, que subida que fuese la oferta a la cadena de bloques no puede ser modificada. Si por alguna circunstancia tuviese que serlo, entonces tendría que crear una nueva oferta en el sistema

 

Por último, el blockchain facilita la gestión de las garantías. La descripción de la secuencia a grandes rasgos podría ser la siguiente: a) el organismo contratante, exige en una licitación el depósito de una garantía. Dicha exigencia se incorpora a la licitación que está identificada y disponible en la cadena de bloques. b) el oferente presenta a través del sistema en el procedimiento un aval bancario firmado digitalmente y encriptado, por los apoderados conforme requisitos de la garantía. c) un contrato inteligente verifica si los datos son correctos y si procede autorizar el depósito automático del aval d) finalizado el contrato y su periodo de garantía, un contrato inteligente desencadena la autorización de cancelación del aval comunicándose automáticamente al contratista y a su entidad bancaria.

 

IV. Valoración de las ventajas de su implementación

 

En relación con las ventajas señaladas en los puntos II y III, cabe destacar acerca del uso del blockchain, que no sólo constituyen uno de los rasgos más entusiastas tendientes a constatar y resguardar la documentación y los requisitos de los otros oferentes, sino que, de forma más general, contribuyen a la disminución de la asimetría de la información entre la Administración y los participantes en la contratación. En virtud de la creciente confianza digital que puede brindar el blockchain con la práctica de su utilización, son atendibles las expectativas sobre su empleo para corroborar la documentación de los oferentes en la contratación.

 

V. A modo de conclusión

En primer término y como toda novedad, la blockchain merece un adecuado estudio desde el punto de vista normativo, de forma que se aprovechen sus virtudes para el bien de todos y aventar aquellas posibilidades de la comisión de ilícitos informáticos que merecen el reproche de la sociedad en su conjunto.

Como vimos, regular este tipo de actividades no es tan una tarea simple, ya que presenta elementos novedosos, difíciles de encasillar en los clásicos estándares legales.  

Por otro lado, la dinámica propia de la tecnología hace que los cambios se produzcan casi sin solución de continuidad. Por lo que el esfuerzo es necesario. Y en esa línea, el Estado debe involucrarse con precaución, es decir sin afectar el valor de la creatividad, sino para adecuar la normativa dotándola de un marco propicio, de modo que produzca los mejores resultados posibles. en aras del bien común. Ese es el desafío.

Más allá del tecnicismo que presenta la blockchain, su evolución y la aplicación creciente en diversos ámbitos, es necesaria una profunda reflexión y estudio sobre cómo sus roles y ventajas, impactan en nuestras actividades.

 Quizás sea prematuro para entender su dimensión en el ejercicio de nuestros derechos. Sin embargo, no podemos dejar de expresar, que asistimos a una singular transformación en la relación entre el Estado y el particular en el marco de las compras púbicas, que merece su atención y tratamiento.

Perfeccionar su aporte en términos de eficiencia y confianza es clave para consolidar esta innovación tecnológica, en la práctica de la adquisición de bienes y servicios que requiere el Estado para cumplir sus cometidos, que no deben ser otros, que aquéllos que propendan al bien común en una sociedad democrática moderna, sujeta al Estado constitucional y social de derecho.

(x) abogado y docente. Magister en Derecho Administrativo y Administración Pública de la Facultad de Derecho de la UBA. Posgrado en Contratos Administrativos de la ECAE de la Procuración del Tesoro de la Nación

 

(1) CASSAGNE, Juan Carlos, “La Discrecionalidad administrativa”, La Ley, 2008, Buenos Aires

 

(2)   RETAMAL, Carlos Dolader; ROIG, Joan Bel; MUÑOZ TAPIA, José Luis “La Blockchain. Fundamentos- Aplicaciones y relación con otras Tecnología Disruptivas”, 2017 Universitat Politécnica de Catalunya, Revista Economía industrial. N.º 405

 

(3) BANAFA, Ahmed “12 mitos sobre tecnología blockchain”, 22/08/2017

      www.bbvaopenmind.com/tecnología/innovación

 

(4)  GITONGA, Morris, «Using Blockchain Technology to Eliminate Corruption in Developing Nations» (2017) Disponible en: https://coinweez.com/using-blockchain-technology-eliminate-corruption-developing-nations/

 

(5) MELIAN, Juan Carlos “Blockchain y Smart Contact para la transparencia y la confidencialidad de los contratos púbicos”, 28/09/2018   https://mymabogados.com/blockchain-en-la-contratacion

 

 (6) Botto, Alessandro Simone, Castrovinci Zenna, Simone. “La blockchain negli appalti pubblici, come utilizzarla: i vantaggi”, (2018) Disponible en: https://goo.gl/X2F8JH

 

Autor

Image
Alejandro Hernán Spessot
Coordinación Jurídica de la Subgerencia de Desarrollo Federal del Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales