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Efectos del Concurso Preventivo sobre el contrato de obra pública

La apertura del concurso preventivo genera numerosos efectos sobre los contratos en curso de ejecución. La obra pública no se exime de ello, aunque la cuestión presenta algunas particularidades que surgen de la propia legislación positiva sobre la materia.

20/11/2020

1.Breve introducción

El concurso preventivo es un procedimiento que se caracteriza, esencialmente, por su atipicidad, más allá de sus propios caracteres. La ausencia de partes –en la acepción procesal del término-, su inicio con una sentencia o resolución de apertura –prevista en el art. 14 de la ley 24.522-, la multiplicidad de procedimientos o incidencias conexas al expediente principal, etcétera, son solo algunos datos que ameritan esta afirmación que, por otra parte, registra consenso doctrinario y jurisprudencial.

Aparece como una suerte de “proceso concursal de prevención o reorganización”[1], donde se apunta, en principio, a mantener la continuidad de la actividad de la deudora, a fin de que ésta pueda alcanzar un acuerdo preventivo con sus acreedores. Es ésta una descripción muy simple y, acaso, desprovista de un análisis profundo, pero que servirá de punto de partida para los desarrollos posteriores.

En ese contexto y dentro de la multiplicidad de efectos que la apertura del concurso posee sobre las relaciones jurídicas que el deudor anudó antes de la misma, encontramos las específicas disposiciones en materia de contratos con prestaciones recíprocas pendientes, dispuestas en el art. 20 de la ley 24.522.

Transcribimos, seguidamente, este precepto:

ARTICULO 20.- Contratos con prestación recíproca pendiente. El deudor puede continuar con el cumplimiento de los contratos en curso de ejecución, cuando hubiere prestaciones recíprocas pendientes. Para ello debe requerir autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. La continuación del contrato autoriza al cocontratante a exigir el cumplimiento de las prestaciones adeudadas a la fecha de presentación en concurso bajo apercibimiento de resolución.

Las prestaciones que el tercero cumpla después de la presentación en concurso preventivo, y previo cumplimiento de lo dispuesto en este precepto, gozan del privilegio previsto por el artículo 240. La tradición simbólica anterior a la presentación, no importa cumplimiento de la prestación a los fines de este artículo.

Sin perjuicio de la aplicación del artículo 753 del Código Civil, el tercero puede resolver el contrato cuando no se le hubiere comunicado la decisión de continuarlo, luego de los treinta (30) días de abierto el concurso. Debe notificar al deudor y al síndico.

Servicios públicos. No pueden suspenderse los servicios públicos que se presten al deudor por deudas con origen en fecha anterior a la de la apertura del concurso. Los servicios prestados con posterioridad a la apertura del concurso deben abonarse a sus respectivos vencimientos y pueden suspenderse en caso de incumplimiento mediante el procedimiento previsto en las normas que rigen sus respectivas prestaciones.

En caso de liquidación en la quiebra, los créditos que se generen por las prestaciones mencionadas en el párrafo anterior gozan de la preferencia establecida por el artículo 240.

Como puede apreciarse sin demasiada dificultad, la apertura del concurso preventivo coloca a los contratos bilaterales en curso de ejecución, en una situación sumamente particular. Plantearemos, seguidamente, los lineamientos generales de estas consecuencias que, como es lógico suponer, tienen importante aplicación en la práctica.

 

2. Derivaciones concursales

La primera conclusión a la que podemos arribar es que estos contratos no quedan extinguidos de pleno derecho por la apertura del concurso preventivo de alguna de las partes. Doctrinariamente, se ha sostenido que “los contratos en curso de ejecución no se suspenden ni se resuelven por la apertura del proceso concursal”[2].

Al mantener el concursado la administración de su patrimonio (conf. art. 15, ley 24.522, con las limitaciones establecidas en ese precepto y el art. 16), está facultado a requerir la continuación del contrato en cuestión, requiriendo para ello la autorización judicial correspondiente. Debe dejarse en claro, en este punto, que, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del art. 20 de la ley concursal, el deudor “no podrá requerir la resolución contractual ni solicitar la adecuación de las prestaciones pendientes, sino solamente peticionar la continuación de la relación jurídica de la que se trate”[3]. Este criterio ha sido recogido por alguna jurisprudencia al respecto[4], a pesar de que la cuestión es debatida doctrinariamente, con posturas en contrario que admiten dicha posibilidad (por ejemplo, Roitman, Rubín y Chiavassa, entre otros).

Más allá de esta discrepancia, la posibilidad de resolver el contrato para quien no está afectado por la situación concursal se desprende con claridad del tercer párrafo del referido art. 20 de la ley 24.522. Sin embargo, puede acceder a ello solo en el supuesto de que no se le hubiere comunicado la decisión de continuarlo, luego de traspuesto el plazo de 30 días (hábiles, de acuerdo a la disposición del art. 273, inc. 2º).

Si nos atenemos al texto legal transcripto en el acápite anterior, parecería que no le asiste al contratante “in bonis” la legitimación para requerir la continuación del contrato afectado por el concurso, circunstancia que, oportunamente, mereció nuestra crítica, dado que ello resulta contrario “a la prioridad para la cual se establece el concurso preventivo, esto es, la continuación de las actividades del concursado”[5].

En relación al rol del síndico concursal, no se prevé, normativamente, la posibilidad de que éste peticione la continuación o resolución del contrato con prestaciones recíprocas pendientes. Sí debe expedirse, expresamente, ante el requerimiento del concursado o su contratante sobre el particular, mediante escrito en el cual fundamente debidamente su criterio.

Lo expuesto es una breve síntesis de las previsiones sobre los efectos del concurso preventivo sobre los contratos bilaterales en curso de ejecución vigentes al momento de su apertura. Como es lógico suponer, en la dinámica procesal la situación trae aparejada otras complejidades, producto de una regulación compleja que, sin dudas, requiere ciertas adecuaciones y precisiones con miras al futuro.

 

3. La situación del contrato de obra pública.

La regulación concursal no se refiere, expresamente, al contrato de obra pública, como tampoco efectúa otras precisiones referidas a diferentes relaciones contractuales, salvo las previsiones específicas para los servicios públicos contenidas en los últimos párrafos del art. 20.

En consecuencia –y en un primer análisis superficial-, este contrato administrativo quedaría subsumido dentro de la regulación general expuesta supra.

Sin embargo, la Ley de Obras Públicas No  13.064, no se muestra indiferente ante esta situación.

Debemos efectuar, previamente, una aclaración.

La ley 13.064 se sancionó en el año 1947. Desde allí, se formularon numerosas reformas a la legislación concursal argentina, lo que requiere un esfuerzo interpretativo importante, a fin de coordinar ambas normativas.

Vale la pena transcribir el art. 49 de la ley 13.064, a fin de intentar lograr, luego, esa armonización interpretativa.

Art. 49. En caso de muerte, quiebra o concurso civil del contratista, quedará rescindido el contrato, a no ser que los herederos, o síndico de la quiebra o concurso, ofrezcan llevar a cabo la obra bajo las condiciones estipuladas en aquel. La administración nacional fijará los plazos de presentación de los ofrecimientos y podrá admitirlos o desecharlos, sin que, en el último caso, tengan los sucesores derecho a indemnización alguna.

Señalamos, primariamente, que la figura del “concurso civil” está eliminada de la legislación concursal argentina. Su referencia es aludiendo a la ley 11.719 que regulaba la materia concursal en el país al momento de la sanción de la Ley de Obras Públicas. Queda claro que, en reemplazo de dicho término, debe utilizarse el “concurso preventivo”, por oposición a la quiebra dentro de la normativa en vigor.

Seguidamente –y como surge del art. 20 de la ley 24.522, transcripto en el punto 2 de este comentario- debe remarcarse que el síndico del concurso preventivo no posee legitimación para “ofrecer” “llevar a cabo la obra bajo las condiciones estipuladas” en el contrato de obra pública. El síndico debe expedirse ante la petición del contratista concursado o, en su defecto, del Estado co-contratante, en los plazos y bajo las condiciones establecidas en la normativa concursal señalada. Al no establecerse en la ley 24.522 ninguna disposición específica que aleje al contrato de obra pública de ese sistema, debe incluírselo dentro de las previsiones concursales generales.

Por lo tanto, abierto el concurso preventivo del contratista de una obra pública –encontrándose dicho contrato con prestaciones recíprocas pendientes-, el régimen establecido en el art. 20 de la ley 24.522 es aplicable plenamente a la especie, teniendo las partes las legitimaciones y opciones previstas en dicho precepto.

No modifica ello el carácter administrativo de dicho contrato. Coincidimos, en este punto, con la doctrina que sostuvo que “el régimen que deriva del art. 20 de la LCQ se aplica a todos los contratos en curso de ejecución y con prestaciones recíprocas pendientes, en tanto no exista alguna norma dentro del ordenamiento concursal que contemple una solución específica para el contrato de que se trate, y que por razones de analogía justifique su aplicación extensiva”[6], como ocurre, por ejemplo, en el supuesto de la locación de inmuebles en la quiebra en la que se decretó la continuación de la actividad de la fallida (art. 193, ley 24.522). Las previsiones de la Ley de Obras Públicas deben armonizarse, pues, con las de la normativa concursal vigente.

El último interrogante que podríamos plantear es referente a la validez de las cláusulas que, en estos contratos, disponen la resolución ante el concurso de la contratista. De conformidad con las previsiones del art. 22 de la ley 24.522, las mismas serían nulas; sobre el particular, sostuvimos que “el motivo de la severa sanción impuesta a los convenios con las características descriptas….es una aplicación del orden público que informa a los efectos de la apertura del concurso preventivo sobre los contratos pendientes”[7].

 

4. Colofón

Lo expuesto precedentemente permite visualizar la complejidad de la temática, la que se potencia en épocas en las cuales se prevé un aumento en la promoción de las soluciones concursales hacia el futuro, sobre todo por los efectos económicos de la pandemia Covid-19 que son de conocimiento público.

La aplicación de la normativa concursal al contrato de obra pública arroja pocas dudas, como ha quedado demostrado.

Más allá de ello, parece lógico que se pueda repensar la situación.

En efecto, la importancia de la obra pública en la gestión estatal ha sido reafirmada continuamente, no solo por su efecto dinamizador de la economía, sino también por el propio cumplimiento de los fines del Estado mediante su realización.

Acaso deberíamos debatir acerca de la necesidad de previsiones específicas para los supuestos que hemos analizado, otorgando a esta figura contractual consecuencias particulares ante la apertura del proceso concursal de la contratista.

Quizás pueda llegarse a ello mediante el establecimiento de facultades diferenciadas que se otorguen al Estado co-contratante, en las que se pueda apreciar el grado de ejecución de la obra, la necesidad de su continuación y los peligros que puede generar su paralización y la posibilidad de que, en caso de urgencias evidentes, pueda reemplazarse al contratista concursado.

Sin embargo, solo se trata ello de un aporte de lege ferenda, tomando en cuenta las particulares características de este contrato administrativo. Remarcamos, empero, que esto ha estado alejado de la consideración de las distintas reformas que la ley 24.522 ha sufrido desde su misma sanción, en el año 1995. Un debate mucho más amplio sobre la viabilidad misma de los procesos concursales allí regulados, permitiría, tal vez, acceder a posibles consideraciones modificatorias en la dirección consignada.

 

[1] ROUILLON, Adolfo A. N., Régimen de Concursos y Quiebras. Ley 24.522 Revisada y Comentada, 15º Edición, Astrea, Bs. As., 2006, pág. 34.

[2] CHIAVASSA, Eduardo N., Los contratos en curso de ejecución en el concurso preventivo: alternativa resolutoria, en www.saij.jus.gov.ar, 10/8/2011, Id SAIJ: DACF 110056.

[3] BARBIERI, Pablo C., Concursos y Quiebras. Ley 24.522. Comentada y Concordada, Ed. Universidad, Bs. As., 2006, pág. 97.

[4] Por ejemplo, CNCom., Sala “D”, 22/5/92, “Liscosvsky, A. e Hijos SA. s/ Concurso Preventivo  s/ Incidente”, RDCO 1992-443,

[5] BARBIERI, Pablo C., Contratos y Procesos Concursales, Ed. Universidad, Bs. As., 2001, pág. 45.

[6] VILLANUEVA, Julia, Concurso Preventivo, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2003, pág. 219.

[7] BARBIERI, Pablo C., Concursos y Quiebras…, cit., pág. 110.

Autor

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Pablo C. Barbieri
Profesor Titular de la materia Concursos, Quiebras y Tit. Circulatorios por la Facultad de Derecho de la UNLZ