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Compras públicas de emergencia y el COVID-19: reflexiones caso dominicano

"Los entes y órganos de la Administración Pública no pueden llevar a cabo procedimientos de compras por emergencia, porque les apetezca. Para poder ejecutar procesos utilizando esta excepción, lo primero que debe existir es un decreto del Presidente de la República en el que declara y autoriza esas compras de emergencia"

05/04/2020

Con el brote de la pandemia de COVID-19 en el mundo, en la República Dominicana mucho hemos leído, escuchado y hasta especulado éstos días sobre figuras como “declaratoria de emergencia”, “estado de emergencia”, “compras de emergencia”, “decreto de emergencia”, entre otras acepciones, y en este breve artículo pretendo reflexionar sobre la aplicación normativa en materia de contratación pública.

Antes de desarrollar el tema de las compras de emergencia, considero oportuno diferenciar dos figuras que, aunque pueden parecerse por los términos que se utilizan, tienen efectos jurídicos distintos. Por un lado, está el denominado “Estado de emergencia”, contenido en nuestra Carta Magna, y por otro la “Situación de Emergencia” de aplicación para compras públicas, según dispone la Ley Núm. 340-06 y su modificación contenida en la Ley Núm. 449-06, que tiene por objeto las compras y contrataciones de bienes, servicios y obras.

Estado de emergencia (constitución) vs Situación de emergencia (compras públicas)

En cuanto al primero, el Estado de Emergencia[1], es uno de los estados de excepción[2] que contempla la constitución. Ahora bien, ¿qué es un estado de excepción según la constitución? El artículo 265 indica que son aquellas situaciones extraordinarias que afectan gravemente la seguridad de la Nación, de las instituciones y de las personas, frente a las cuales resultan insuficientes las facultades[3] ordinarias. Para su declaración, amerita que el presidente de la República solicite autorización al Congreso Nacional, quienes deben aprobar si autorizan o no su declaratoria. Asimismo, y como con los demás estados de excepción de la constitución, deben configurarse una serie de hechos constitutivos, siendo de aplicación para la emergencia aquellos que puedan perturbar, grave e inminentemente, el orden económico, social, medioambiental del país, o que constituyan calamidad pública. En adición a lo anterior, el párrafo del artículo 10 de la Ley Núm. 21-18, agrega que durante el estado de emergencia podrán adoptarse todas las medidas necesarias para combatir enfermedades infecciosas, la protección del medioambiente, limitando o racionando el uso de servicios públicos o el consumo de artículos de primera necesidad y acordando la intervención de entidades tanto públicas como privadas.

En el anterior concepto y características se enmarca la expansión y brote infeccioso del COVID-19 en la República Dominicana, y en atención a la gravedad e inminente afectación para el país, tuvo como resultado que, mediante la Resolución Núm. 62-20, del 19 de marzo de 2020, el Congreso Nacional autorizó al presidente de la República a declarar el estado de emergencia respecto del territorio nacional y, posteriormente, con la emisión del Decreto Núm. 134-20 de la misma fecha, es declarado dicho estado de excepción. Con la declaratoria del estado de emergencia, la Constitución en el artículo 266, numeral 6, enuncia los derechos que pueden ser suspendidos como medida para salvaguardar a la población, y también las atribuciones que pueden ser adoptadas mientras dure el mismo, sin que en ningún momento haga mención de las compras públicas por emergencia.

La ejecución de compras y contrataciones públicas por emergencia está regulada por otra legislación (mencionada inicialmente), la Ley Núm. 340-06 y su modificación, que establece en su artículo 6, Párrafo único, numeral 1, que son consideradas como casos de excepción y no como una violación a la ley las compras generadas por una situación de emergencia nacional, entendiendo por ésta aquella que pudiera afectar al interés público, vidas o la economía del país. Al concepto anterior, el Reglamento de Aplicación Núm. 543-12, de la ley de compras públicas, agrega en su artículo 3, numeral 2, que la situación de emergencia corresponde a “(…) circunstancias de fuerza mayor generadas por acontecimientos graves e inminentes, tales como terremotos, inundaciones, sequías, grave conmoción interna, agresión externa, guerra internacional, catástrofes naturales, y otras que provengan de fuerza mayor en el ámbito nacional y regional”.

Ok, gracias, entiendo el concepto, pero sigo sin entender ¿qué es lo que se persigue con esta que no dispone la otra? Esta declaratoria de emergencia es de aplicación exclusiva para las compras públicas, como una medida para que las instituciones que están vinculadas a la catástrofe o calamidad de que se trate cuenten oportunamente con los bienes, servicios y obras necesarios que, a todas luces, con un procedimiento de contratación ordinario no les sería posible satisfacer en el tiempo requerido.

En términos prácticos, en una situación normal, si el Ministerio de Salud Pública necesita comprar insumos médicos para abastecer los hospitales, y que por la compra total esos insumos superan el umbral de Licitación Pública, digamos que estiman que costará unos cinco millones de pesos, los requerimientos para su ejecución conllevarían una serie de requisitos propios de la licitación, por ejemplo, un mínimo de treinta (30) días hábiles entre la publicación de la convocatoria y la recepción de propuestas. En cambio, si se tratase de un procedimiento declarado de emergencia, por la inmediatez que se requiere, la institución puede disponer de un plazo mucho menor entre la convocatoria y la presentación de ofertas.

Con lo anterior, queda claramente establecido que, a pesar de que el Estado de Emergencia de la constitución y la situación de emergencia nacional de compras públicas tienen su génesis en un acontecimiento no previsible que afecta gravemente al Estado, sus instituciones y su gente, los efectos jurídicos de uno y otro recorren rutas separadas para garantizar el interés general y el bien común.

Entonces me quieres decir que, en un procedimiento de emergencia, las instituciones pueden “volarse” los requisitos, pero, ¿y la transparencia? ¿y la participación? ¿y los principios jurídicos? Veamos.

Continuando con las compras públicas declaradas de emergencia, queda la interrogante generalizada por parte de los contribuyentes de si las mismas constituyen un ejercicio de la actividad administrativa de forma subjetiva, sin controles, y sin respeto de las disposiciones legales que rigen la contratación pública en su totalidad.

Las interrogantes anteriores pueden ser respondidas por un escueto: No. Los entes y órganos de la Administración Pública no pueden llevar a cabo procedimientos de compras por emergencia, porque les apetezca. Para poder ejecutar procesos utilizando esta excepción, lo primero que debe existir es un decreto del Presidente de la República en el que declara y autoriza esas compras de emergencia.

Este decreto, según establece el propio Reglamento de Aplicación Núm. 543-12 en su artículo 4, numeral 8, deberá estar fundamentado en razones objetivas e inaplazables, que garanticen la oportunidad de las mismas debido a su carácter de emergencia, por lo que debe estar suficientemente motivado para demostrar la necesidad de que esas adquisiciones se realicen por una excepción de emergencia. También, como lo dispone el numeral 8 antes citado, el contenido del decreto tiene necesariamente que indicar lo siguiente:

 

  1. Causa de la emergencia: ya establecimos anteriormente que debe indicarse lo que causa la necesidad de declarar las compras de emergencia, con las razones objetivas que lo motivan.
  2. Región del país afectada (cuando aplique): puede ser que únicamente se vea afectada una región del país por la situación de emergencia, no necesariamente el país completo. Un ejemplo puede ser que suceda un desastre natural, como un huracán, que afecte solamente a la Región Este, por lo que la declaratoria de emergencia aplicaría para adquisiciones destinadas únicamente a esa zona.
  3. Tiempo de duración de la emergencia: este elemento es importante, ya que como entenderán, la ejecución de compras por emergencia no puede ser perpetua. Es por ello que se requiere indicar el período de duración.
  4. Instituciones autorizadas: este último punto, es con la finalidad de delimitar, cuáles son los órganos o entes de la Administración Pública que podrán adquirir sus bienes, servicios u obras por emergencia, es decir que se liberan de los procedimientos de selección ordinarios. En este punto resulta importante denotar que, las adquisiciones que pueden hacer las instituciones incluidas expresamente en el decreto, deben ser para adquisiciones que estén alineadas con el objeto de la declaratoria.

 

Veamos ahora con un ejemplo práctico: el pasado 19 de marzo de 2020 fue emitido el Decreto Núm. 133-20[4], que indica en su artículo 1 que “Se declaran de emergencia las compras y contrataciones de bienes y servicios indispensables para la ejecución de prevención, asistencia médica y construcción de infraestructura de salud pública ante el coronavirus (COVID-19)”, indicando allí claramente la causa de la emergencia, y al no indicar si es para una región específica, su aplicación es a todo el territorio nacional.

 

El tiempo de duración lo establece el artículo 4 del decreto, que dispone será de ciento veinte (120) días calendario, y las instituciones autorizadas están enunciadas en el artículo 2, a saber: Ministerio de Salud Pública (MISPAS), Servicio Nacional de Salud (SNS), PROMESE/CAL, Ministerio de Obras Públicas (MOPC), Ministerio de Defensa y la OISOE. Lo anterior quiere decir que únicamente las instituciones que están incluidas en el decreto pueden acogerse a la declaratoria de compras de emergencia, por lo que sí, por ejemplo, el Ministerio de Hacienda decide lanzar un procedimiento de emergencia amparado en ese decreto, su actuación es contraria a la ley por no estar incluido en las instituciones autorizadas.

 

Adicionalmente, el Reglamento de Aplicación en el citado numeral 8 del artículo 4, dispone otros requisitos de publicidad y referentes a la presentación de ofertas que deben ser tomados en cuenta por las instituciones para la ejecución del procedimiento de emergencia. Es por esto que la convocatoria se debe hacer acompañar de los documentos que justifican la actuación, incluyendo las condiciones regirán el proceso y se indique objeto, descripción de lo que se requiere, forma de entrega, de recepción de ofertas y otras informaciones relevantes.

 

Todo esto se exigen con la finalidad de que se garanticen, aún en esta situación, un mínimo de transparencia, publicidad, participación y eficiencia, principios que rigen la contratación pública.

 

¿Y quién controla o supervisa que cumplan con TODO eso que dice la norma?

 

Lo anterior nos demuestra que, aunque puedan estar facultadas algunas instituciones mediante un decreto para ejecutar compras de emergencia, existen requisitos de forma y fondo adicionales que deben ser respetados, y nos lleva a la siguiente cuestionante: ¿quién controla o supervisa?

En este apartado final resulta necesario recordar el deber de publicación que tienen todas las instituciones, tanto en sus portales institucionales como en el Portal Transaccional, que es el portal único administrado por el Órgano Rector en la materia para la gestión de las compras públicas.

 

De igual modo, según dispone el artículo 4 del Reglamento de Aplicación Núm. 543-12, en sus numerales 9 y 10, las instituciones tienen quince (15) días, luego de satisfecha la necesidad de la emergencia, para rendir un informe detallado sobre la ejecución de sus procesos por emergencia, a ser presentado por ante la Contraloría General de la República, la Cámara de Cuentas, y publicarlo en su página institucional y el Portal Transaccional, debiendo además publicar en estos portales los documentos que sustentan el uso de la excepción para cada proceso.

 

De igual forma, la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) habilitó en el Portal Transaccional un apartado donde cualquier interesado puede ver en tiempo real todos los procedimientos de emergencia publicados por las instituciones, incluyendo estadísticas de los montos involucrados. Pueden acceder a este recurso en el siguiente link: https://bit.ly/3ay58Vk.

 

Por todo lo expuesto, no solamente las autoridades señaladas pueden supervisar la ejecución que realizan esas instituciones, también nosotros como ciudadanos podemos y debemos hacerlo para que la ejecución del dinero público se realice de la forma más eficiente y transparente posible, aún en estos tiempos difíciles que estamos viviendo en el país y el mundo.

 

¿Puedo comprar como emergencia por el COVID-19/RD? (Diagrama de flujo)

 

Finalmente, con la finalidad de facilitar a los colaboradores de los órganos y entes de la Administración Pública dominicana a comprender mejor el Decreto Núm. 133-20, por el que se declaran de emergencia las compras públicas ante el COVID-19, he preparado un diagrama de flujo donde paso a paso podrán confirmar si pueden realizar compras amparadas en el referido decreto.

 

Con esta herramienta, las instituciones públicas podrán hacer un autoanálisis para validar si su institución está facultada para adquirir bienes y servicios por emergencia, como podrán ver a continuación:

 

 

Imagen eliminada.

 

 

Elaboración propia basado en el Decreto Núm. 133-20 de fecha 19 de marzo de 2020.

 

 

 

[1] Establecido en los artículos 262 y 265 de la Constitución Política de la República Dominicana, proclamada el 13 de junio de 2015.

 

[2] La Constitución establece tres modalidades para los estados de excepción: Estado de Defensa, Estado de Conmoción Interior y Estado de Emergencia.

 

[3] La insuficiencia de facultades está definida en la Ley Núm. 21-18, sobre sobre regulación de los Estados de Excepción contemplados por la Constitución de la República Dominicana, 4 de junio de 2018.

 

[4] Pueden acceder al contenido del Decreto Núm. 133-20 a través de este link: http://babajicruz.com/wp-content/uploads/2020/03/Decreto-133-20.pdf

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Autor

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Babaji Cruz Peñaló

Abogado (Universidad Autónoma de Santo Domingo, Rep. Dominicana). Administrativista e internacionalista. Egresado de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad Antonio de Nebrija (España); y la Maestría en Diplomacia y Servicio Consular del Instituto de Educación Superior en Formación Diplomática y Consular del Ministerio de Relaciones Exteriores.