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CLAUSOLE SOCIALI: l’esperienza torinese del Regolamento n. 307/2005 può fornire spunti per restituire portata precettiva all’art. 50 D.Lgs. 50/2016?*

*Disertación en el Workshop APPALTI ED IMPATTO SOCIALE: ESPERIENZE A CONFRONTO, Cámara de Comercio de Turín, 31 de enero de 2020 (Turín). Asimismo será publicado por la Rivista trimestrale degli Appalti 

La abogada italiana Chiara Forneris, analiza en este artículo la regulación  307/05 de la Ciudad de Turín y  su exitosa experiencia, por la cual entiende que se da más fiel cumplimiento a lo previsto en el art. 50 del Código de Adquisiciones, en cuanto la cláusula social para la inclusión de personas desfavorecidas es exigida en los procedimientos licitatorios de modo predominante para el puntaje en la oferta técnica y no puede ser desconocida en la etapa contractual. Asimismo la autora explica la compatibilidad de ello con los criterios comunitarios y cómo el uso de procedimientos de cláusulas sociales permite ahorros en el gasto público y la competencia entre los oferentes.

21/04/2020

Nel settore degli appalti pubblici, riveste particolare interesse il dibattito attuale sull’applicazione delle clausole sociali e sulla loro portata vincolante.

Com’è noto, le clausole sociali sono disposizioni contrattuali, inserite nella lex specialis delle gare pubbliche, con cui l’Amministrazione aggiudicatrice “impone” all’operatore economico, che voglia contrarre con la P.A., di soddisfare particolari condizioni che perseguono finalità sociali.

In buona sostanza, mediante l’inserimento delle clausole sociali, l’Amministrazione può utilizzare la procedura ad evidenza pubblica per un duplice scopo: sia l’acquisizione della prestazione (lavoro, servizio o fornitura) oggetto di contratto, sia il soddisfacimento di interessi sociali generali.

L’esempio più classico di clausola sociale è quella avente ad oggetto l’onere di riassunzione del personale precedentemente impiegato nella commessa, volta a salvaguardare la stabilità occupazionale dei lavoratori e scongiurarne il licenziamento.

Tale tipologia di clausole sociali ha ottenuto riconoscimento normativo con l’adozione del nuovo Codice Appalti: l’art. 50 D.Lgs. 50/2016 ha previsto l’onere per la P.A. di inserire clausole di riassunzione del personale nei bandi per appalti e concessioni di lavori e servizi, con particolare riguardo ai contratti ad alta intensità di manodopera.

Se la formulazione dell’art. 50 D.Lgs. 50/2016 faceva sperare in un’importante innovazione del sistema, volta a dare priorità alla stabilità occupazionale dei lavoratori, l’applicazione concreta della disposizione ne ha limitato in toto la portata.

Il prevalente orientamento giurisprudenziale ha circoscritto fortemente l’applicazione dell’art. 50 D.Lgs. 50/2016, facendo prevalere la libertà di organizzazione d’impresa sull’obbligo di mantenimento occupazionale (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 12/09/2019, n. 6148; sez. V, 10/06/2019, n. 3885; sez. III, 30/01/2019, n. 750; sez. III, 29/01/2019, n. 726).

Tale limitazione è stata possibile anche per il fatto che la clausola sociale è stata utilizzata prevalentemente come requisito di esecuzione dell’appalto, ossia come condizione per l’esecuzione della commessa, richiesta al solo aggiudicatario della gara.

In tal modo, l’osservanza della clausola sociale non rientra a pieno titolo nella fase di scelta del contraente, siccome non costituisce né requisito di partecipazione alla gara, né elemento/condizione dell’offerta valutata in sede di gara.

Quanto sopra ha portato alla sostanziale disapplicazione dell’art. 50 D.Lgs. 50/2016, con possibilità per il concorrente di svincolarsi dall’onere di riassunzione del personale subito dopo aver ottenuto l’aggiudicazione della commessa, adducendo possibili incompatibilità con la propria organizzazione di impresa.

Ebbene, nell’ottica di individuare possibili soluzioni a tale disapplicazione e restituire dignità all’art. 50 D.Lgs. 50/2016 (nonché alle finalità sociali tutelate dalla norma), può essere di ausilio lo studio dell’esperienza della Città di Torino nell’applicazione di particolari clausole sociali, volte all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate [invalidi, degenti di ospedali psichiatrici, tossicodipendenti, alcolisti, detenuti, etc.].

La volontà di tutela delle persone svantaggiate, mediante il loro inserimento nel mondo del lavoro, trova una prima normazione a livello nazionale con la Legge n. 381/1991, rubricata “Disciplina delle cooperative sociali”.

L’art. 5 della Legge n. 381/1991 individua alcuni strumenti per gli Enti Pubblici per promuovere l’inserimento nel mondo del lavoro delle persone svantaggiate:

(i) la possibilità per le Amministrazioni di stipulare convenzioni con le cooperative sociali di tipo B (che ontologicamente perseguono la finalità di inserimento lavorativo di persone svantaggiate, affidando loro lo svolgimento di servizi o forniture di beni con importi sotto soglia comunitaria,

(ii) la possibilità per gli Enti Pubblici di indire procedure di gara con importo sopra soglia comunitaria, inserendo quale “condizione di esecuzione” l’obbligo per l’aggiudicatario di impiegare persone svantaggiate.

Ebbene, il Comune di Torino è stata la prima Amministrazione, su scala nazionale, ad aderire all’iniziativa indicata all’art. 5 Legge n. 381/1991 e, con il Regolamento n. 258/1998, ha fornito le prime direttive sull’indizione di procedure di gara per favorire l’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate.

Il Regolamento n. 258/1998 è stato poi sostituito ed aggiornato con il Regolamento n. 307 del 2005 che ha fornito una disciplina ancora più specifica della materia.

La parte di maggiore interesse, ai fini del presente approfondimento, del Regolamento n. 307/2005 è il Titolo II, dedicato alle modalità di promozione dell’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate mediante procedure di gara sopra soglia comunitaria.

Sul tema, in prima battuta, il Regolamento riprende formalmente quanto previsto dalla L. 381/1991, ossia prevede, all’articolo 7, la possibilità di inserire una “condizione di esecuzione” per le gare sopra soglia, con obbligo a carico dell’appaltatore di impiegare il personale svantaggiato.

Tuttavia, subito dopo, il Regolamento muta a livello sostanziale le modalità per la promozione delle finalità sociali, arrivando a prevedere che l’inserimento lavorativo delle persone svantaggiate costituisca oggetto dell’offerta tecnica presentata in gara, valorizzato come criterio di valutazione delle offerte.

In particolare, il Regolamento:

(i) all’art. 8, stabilisce l’obbligo di prevedere che l’offerta tecnica dei concorrenti contenga una sezione dedicata al progetto di inserimento lavorativo;

(ii) all’art. 9, prevede la massima valorizzazione, in sede di valutazione dell’offerta, del programma di inserimento lavorativo.

Infatti, il Regolamento stabilisce che il punteggio attribuibile al programma di inserimento lavorativo (30-40 punti) sia più del doppio di quello che può essere assegnato al restante contenuto dell’offerta tecnica (10-20 punti).

In buona sostanza, si prevede che, nella scelta del contraente, venga attribuito un maggior peso al piano di inserimento lavorativo delle persone svantaggiate rispetto alla qualità offerta per l’esecuzione del servizio oggetto d’appalto.

È evidente come, in tale ipotesi, la tutela sociale non costituisca più un mero obbligo per l’aggiudicatario (condizione di esecuzione dell’appalto), bensì sia diventato il motivo principale per cui l’aggiudicatario viene scelto (criterio preponderante di valutazione dell’offerta).

Sorge spontanea a questo punto una domanda: un criterio di valutazione di questo genere, che non afferisce in modo stringente alle modalità di esecuzione tecnica della commessa, è conforme ai principi dell’Unione Europea ed alla normativa nazionale?

Sul tema della compatibilità con i principi comunitari ha già avuto modo di esprimersi la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, riconoscendo la legittimità di criteri di valutazione dell’offerta che abbiano finalità sociali/ambientali.

Con la sentenza n. 513 del 17/09/2002[1], la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha dichiarato che è compatibile con il diritto dell’Unione la scelta della Stazione Appaltante di inserire, tra i criteri di valutazione dell’offerta in una gara per la gestione di una linea della rete di autobus, criteri ecologici, quali il livello di emissioni di ossido di azoto o il livello sonoro degli autobus.

Con la sentenza n. 368 del 10/05/2012[2], la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha riconosciuto, in via generale, che “le amministrazioni aggiudicatrici hanno la facoltà di scegliere criteri di aggiudicazione fondati su considerazioni di natura sociale, che possono riguardare gli utilizzatori o i beneficiari dei lavori, delle forniture o dei servizi oggetto dell'appalto, ma anche altri soggetti”.

Sulla base delle pronunce richiamate, si può affermare che l’individuazione di un criterio di aggiudicazione connesso alla tutela di esigenze sociali sia compatibile con i principi dell’Unione Europea.

Con riferimento alla normativa nazionale, una conferma sull’ammissibilità di criteri di valutazione relativi ad elementi sociali ed ambientali si trae dall’art. 95 D.Lgs. 50/2016.

Invero, tale disposizione, rubricata “criteri di aggiudicazione dell’appalto”, al comma 6 individua, a titolo esemplificativo, i seguenti possibili criteri di valutazione: la qualità e le caratteristiche sociali ed ambientali (lett. a), il possesso di un marchio di qualità ecologica (lett. b), la compensazione delle emissioni di gas ad effetto serra (lett. d).

L’art. 95 del Codice Appalti conferma, quindi, la possibilità di inserire tra i criteri di valutazione dell’offerta elementi sociali ed ambientali, esattamente come effettuato dal Comune di Torino con il Regolamento n. 307/2005.

Ciò posto, occorre effettuare una breve riflessione sugli effetti di tale scelta, per valutare la possibilità di applicazione del sistema in via generale.

La qualificazione della clausola sociale come criterio di valutazione dell’offerta comporta che il progetto sociale rientri a pieno titolo nel contenuto dell’offerta tecnica, che vincola il concorrente una volta divenuto aggiudicatario.

Ne consegue che l’aggiudicatario non può esimersi dal tener fede al contenuto della propria offerta, che costituisce oggetto del contratto stipulato con la Pubblica Amministrazione, pena la risoluzione contrattuale.

Allo stesso modo, l’aggiudicatario non può, dopo l’aggiudicazione, dichiarare che l’adempimento agli obblighi sociali assunti è incompatibile con l’organizzazione aziendale poiché egli stesso ha inserito il progetto nella propria offerta tecnica.

La scelta operata dal Comune di Torino, di ergere la clausola sociale a criterio di valutazione dell’offerta, pare quindi un modo efficace per assicurare l’effettiva applicazione della clausola, vincolando l’aggiudicatario.

Infine, l’esperienza torinese risulta interessate anche sotto il profilo del monitoraggio dei risultati che l’Amministrazione ha registrato dal 1998 sino ad oggi, contenuti nei report periodici stilati dal competente Ufficio comunale[3].

Dai report emerge il successo delle procedure d’appalto indette ai sensi del Regolamento n. 307/2005; il Comune di Torino è arrivato ad aggiudicare, con queste procedure, sino al 7% della totalità degli appalti indetti dall’Amministrazione.

Inoltre, aspetto particolarmente rilevante che emerge dai report riguarda l’aspetto economico degli affidamenti.

Invero, dall’esperienza ultraventennale del Comune di Torino è emerso che: (i) il costo di un appalto affidato con la clausola sociale non è significativamente maggiore rispetto ad un appalto affidato con procedure ordinarie[4]; (ii) in ogni caso, il ricorso alle procedure con clausola sociale ha permesso all’Amministrazione di ottenere risparmi economici sui costi assistenziali e sanitari delle persone svantaggiate, portando ad un generale risparmio collettivo.

Tali dati permettono di superare il pregiudizio, comune soprattutto tra le Amministrazioni aggiudicatrici, per cui l’affidamento di contratti con clausola sociale diminuisce il margine di risparmio di spesa pubblica e la competizione concorrenziale tra operatori.

In conclusione, è parere di chi scrive che l’esperienza torinese del Regolamento n. 307/2005 possa essere esportata fuori dai confini comunali, per restituire portata precettiva all’art. 50 D.Lgs. 50/2016 ed alla clausola sociale di riassunzione del personale.

Invero, seguendo l’esempio della Città di Torino, le Amministrazioni aggiudicatrici potrebbero inserire tra i contenuti necessari dell’offerta tecnica, valutati ai fini dell’aggiudicazione, il progetto dell’operatore sulla riassunzione del personale precedentemente impiegato nella commessa.

In tal modo, il progetto sociale entrerebbe a pieno titolo tra le prestazioni oggetto del contratto d’appalto, che l’aggiudicatario non potrebbe esimersi dall’adempiere in modo puntuale.

 

[1] Corte Giustizia UE - 17/06/2002, n. 513 nel procedimento C-513/99 Concordia Bus Finland.

[2] Corte Giustizia UE - 10/05/2012, n. 368 nel procedimento C-386/10.

[3] Report consultabili sul sito web della Città di Torino: www.comune.torino.it

[4] Città di Torino, “L’inserimento lavorativo dei Cittadini Svantaggiati attraverso gli appalti - Rapporto sull’applicazione del Regolamento 307 - Anni 2010 e 2011”, pag. 8.

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Chiara Forneris