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Aproximaciones en torno a la concesión de la Hidrovía

A partir de estas breves consideraciones, imprescindibles para comprender la importancia del tema, intentaremos desentrañar los aspectos salientes del régimen jurídico de la Hidrovía, principalmente, en lo que respecta a la posible estructuración de la próxima concesión. En tal sentido, desde una perspectiva eminentemente jurídica, se abordará la reciente normativa emitida por el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) a fin de dilucidar los extremos de la concesión en ciernes, tomando en consideración las reglas vigentes en la materia.

05/05/2021

 

1.- Aclaraciones previas. 2.- Antecedentes históricos en materia de vías navegables. El contrato de concesión de la Hidrovía Paraná-Paraguay. 3.- El Acuerdo Federal Hidrovía. El Decreto N° 949/2020. 4.- Las características del contrato de concesión. Su régimen jurídico. 5.- El quid de las modalidades de la concesión. Su importancia. 6.- La prórroga o continuidad del contrato original. 7.- El procedimiento de selección y el contenido de los Pliegos.

 

1.- Aclaraciones previas.

El futuro de la comúnmente conocida como “Hidrovía” es una temática central en la actualidad, en virtud de la importancia económica y política que tiene para la República Argentina. La “Hidrovía Paraguay-Paraná”[1] es el corredor natural de transporte fluvial de más de 3.400 kms. de largo, que se extiende a través de los ríos Paraná y Paraguay, y permite la navegación continua entre los puertos de Argentina, Brasil, Bolivia Paraguay y Uruguay[2]. Es parte de un inmenso sistema hídrico denominado “Cuenca del Plata”, que comprende a una vasta región de algo más de tres millones de kilómetros cuadrados de superficie, cuyas aguas superficiales descargan en el Río de la Plata.

Constituye una de las reservas hídricas más importantes de la Tierra, no sólo por el caudal de los ríos que desaguan en él, sino por la diversidad biológica del área y por la riqueza de los territorios que aquellos bañan. Asimismo, por su extensión, es la segunda después de la amazónica en esta parte del continente, y constituye el área donde se concentra una importante actividad económica y la mayor densidad de población.

Su relevancia económica es crucial para el país. Algunos estudios oficiales[3] indican que la soja y sus derivados son los productos más importantes en volúmenes a transportar por la Hidrovía, seguidos por el hierro y los combustibles. En sintonía con lo expuesto, en los considerandos de la Resolución N° 129/2021 del Ministerio de Obras Públicas, expresamente se destaca que “…debe ponderarse que actualmente dichas vías navegables constituyen la opción de transporte más relevante de nuestra producción agrícola, tanto de graneles sólidos como líquidos; por ella circula más del NOVENTA POR CIENTO (90 %) de la mercadería transportada en contenedores; la carga de nuestra industria automotriz; de la industria metalúrgica, en particular su producción siderúrgica; la gran mayoría del transporte de pasajeros en la modalidad de cruceros; un gran porcentaje de las operaciones de cabotaje y transbordo de cargas; así como también constituye una de las vías centrales de transporte de gas natural, petróleo crudo y productos refinados, revistiendo una importancia vital para el abastecimiento energético de nuestro país”.

La Hidrovía se erige como uno de los mayores sistemas navegables del mundo, y su relevancia histórica se evidencia en las numerosas e importantes ciudades fundadas en sus márgenes. Es por ello que para los países que la comparten, constituye la vía de mayor envergadura para la comunicación fluvial y un importante “factor de cohesión histórica, humana y económica de los países sudamericanos que la conforman”[4].

A partir de estas breves consideraciones, imprescindibles para comprender la importancia del tema, intentaremos desentrañar los aspectos salientes del régimen jurídico de la Hidrovía, principalmente, en lo que respecta a la posible estructuración de la próxima concesión. En tal sentido, desde una perspectiva eminentemente jurídica, se abordará la reciente normativa emitida por el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) a fin de dilucidar los extremos de la concesión en ciernes, tomando en consideración las reglas vigentes en la materia.

Conteste a ello, se pretenderá realizar un contraste de las previsiones dictadas (Decreto N° 949/2020, Resoluciones Nros. 307/20 y 12/2021 del Ministerio de Transporte, y la Resolución N° 129/2021 del Ministerio de Obras Públicas), con el marco jurídico de las concesiones, y los principios que la rigen. Asimismo, se intentará confrontar las posibles diferencias entre la concesión originaria con el esquema que se vislumbra a través de la normativa a examinar.

2.- Antecedentes históricos en materia de vías navegables. El contrato de concesión de la Hidrovía Paraná-Paraguay.

La libre circulación de los ríos o vías navegables ha representado una de las principales preocupaciones en la organización jurídico-política de la República Argentina. Este matiz se puede vislumbrar con claridad en la Constitución Nacional, particularmente, en el texto de los artículos 12 y 26 de la Carta Magna[5]. Por tal motivo, a fin de superar los problemas organizativos de la Nación y por su condición eminentemente interjurisdiccional, esta materia ha sido delegada al gobierno Federal[6].

Por otra parte, la navegación -desde sus albores- ha necesitado para su desarrollo de una infraestructura adecuada. Por tal motivo, el mantenimiento de las vías y las actividades de dragado -por mencionar alguna de ellas- han sido indispensables para su proyección. De acuerdo con ello, no sorprende que los orígenes históricos mediatos de algunos elementos del contrato de concesión de obra pública actual se encuentren en negocios jurídicos que involucraron a la navegación. En efecto, los antecedentes más remotos de la figura del peaje[7] se encuentran en el “portorium” del Derecho Romano o el llamado “derecho de portazgo” del derecho español medieval, que más allá de haber representado una suerte de derecho de tránsito (lo cual hoy en día resulta inconcebible e inconstitucional), su producto podía ser destinado al sostenimiento de infraestructuras, en este caso, las involucradas con la navegación (vgr.: puertos).

Así las cosas, es dable señalar que los primeros grandes emprendimientos de infraestructuras en Argentina involucraron al desarrollo de la navegación, utilizándose la figura de la concesión, la cual tenía (y tiene) anclaje constitución en la cláusula del progreso[8], en donde se alude expresamente a la construcción de canales navegables y a la exploración de los ríos interiores. En el marco de los contratos de concesión[9] fue recurrente el uso de la figura del peaje, el cual operaba como el mecanismo de contraprestación del concesionario por la construcción, operación y mantenimiento de las infraestructuras que integraban el objeto concesional. De tal manera, en materia de navegación y portuaria, pueden citarse como ejemplos a la Ley N° 1367 por la cual se dispuso la construcción de dos muelles en el Puerto de Bahía Blanca[10]; la Ley N° 1738 por la cual se instrumentó la concesión para la construcción de un muelle en el Puerto de Ajó[11]; y la Ley N° 2374 en la cual se previó bajo la técnica concesional ampliar los cauces del Riachuelo y Río Matanzas[12].

Mas cerca en el tiempo, el peaje para el mantenimiento de las vías navegables fue implementado en forma directa por el Estado, es decir, sin mediar contrato de concesión alguno. Este fue el caso del Decreto-Ley N° 22.424/81 por el cual se dispuso el cobro de un derecho de peaje que deberán los usuarios del Canal de Vinculación Argentina "Ingeniero Emilio Mitre". Vale recordar que la validez constitucional de dicha norma de zanjó positivamente en el icónico fallo “Arenera El Libertador”[13], en el año 1991. Este no es un dato menor, debido a que, al dilucidarse la constitucionalidad del peaje -aún ante la inexistencia de vías alternativas- doto de cierta seguridad jurídica al instituto, abriendo paso al diseño de contratos de concesión que prevean como contraprestación al peaje.

En este escenario, el cambio de paradigma respecto de la extensión y modalidad de las funciones estatales particularmente a partir del año 1989, cristalizado en cierta forma en la Ley de Reforma del Estado N° 23.696, también repercutió en la manera bajo la cual se ejecutarían las labores inherentes al funcionamiento de las vías navegables. Sobre la base de la labor realizada por la Comisión creada en virtud de la Resolución N° 233/91 de la por ese entonces SECRETARIA DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS, en virtud del Decreto Nº 863/93, facultó al MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS, a llamar a Licitación Pública Nacional e Internacional, por el Régimen de Concesión de Obra Pública -Decreto-Ley N° 17.520/67- por Peaje, para la Modernización, Ampliación, Operación y Mantenimiento del Sistema de Señalización y Tareas de Redragado y Mantenimiento de la Vía Navegable Troncal a riesgo empresario y sin aval del Estado, comprendida entre el kilómetro 584 del RIO PARANA, tramo exterior de acceso al Puerto de SANTA FE y la zona de aguas profundas naturales en el RIO DE LA PLATA exterior hasta la altura del kilómetro 205,3 del Canal PUNTA INDIO utilizando la ruta por el Canal INGENIERO EMILIO MITRE. Cabe aclarar que la concesión también abarcaba la tenencia y uso del material flotante -buques y artefactos navales-, equipos, muebles y útiles, inmuebles, muelles e instalaciones fijas, aportados por el Concedente, los que seguirán siendo de propiedad de la por ese entonces DIRECCION NACIONAL DE CONSTRUCCIONES PORTUARIAS Y VIAS NAVEGABLES.

Es importante poner de manifiesto alguno de los aspectos salientes del plexo normativo aprobado[14]. En primer término, conforme se indicaba en los considerandos del Decreto y tal como se plasma en los Pliegos, se trataba de una concesión de tipo “subvencionada” o “subsidiada” en los términos del Art. 2 inc. c). A su vez, a diferencia de lo acontecido con otro tipo de concesiones[15], específicamente se señalaba que la naturaleza jurídica de la contratación se trabaja de una “concesión de obra pública”. Estas cuestiones son sumamente relevantes para comprender algunos de los tópicos que se irán desarrollando en los próximos acápites.

El plazo original de la concesión fue establecido en DIEZ (10) años desde la toma de posesión, y los aportes financieros a realizar por el Estado Nacional -propio del carácter de subsidiada que tenía la concesión- ascendía a los CUATROCIENTOS CINCO (405) millones de dólares durante el lapso de duración del contrato[16]. Asimismo, se incorporaron aportes adicionales compensatorios del Estado a favor del concesionario para el caso de la pérdida de tráfico como consecuencia del funcionamiento de una vía navegable alternativa (canal Martín García).

Bajo estos términos, por conducto del Decreto N° 255/1995 se adjudicó la contratación antes mencionada, aprobándose a su vez el Contrato de Concesión suscripto por el entonces MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS e HIDROVÍA S.A. (en formación) y los integrantes del Consorcio adjudicatario, JAN DE NUL N.V. - KOCOUREK S.A. DE CONSTRUCCIONES C.I.F.e I. - HORACIO O. ALBANO INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES S.A.C.I.F.I. Y EMEPA S.A. La toma de posesión se efectuó el 1º de mayo de 1995, dándose de esta manera comienzo formal al contrato y al plazo de la concesión.

Más allá de tratarse de un contrato de “larga duración”, lo cual implica que el mismo pueda ser susceptible de ser modificado o renegociado, casi de inmediato, se comenzó a impulsar la modificación del contrato de concesión[17]. En efecto, a través del Decreto N° N° 918/97 se instruyó al por ese entonces MINISTERIO DE ECONOMÍA Y OBRAS Y SERVICIOS PÚBLICOS para que renegociación del Contrato de Concesión de la Hidrovía, “…con el objeto de adecuarlo a las circunstancias sobrevinientes a su celebración, y sin alterar la ecuación económica financiera resultante del contrato original”. En el marco de la autorización realizada, se celebró la respectiva Acta Acuerdo en fecha 31 de octubre de 1997, en la cual se establecieron los siguientes puntos salientes: a) se ampliaron en 30 km las obras concesionadas en el Canal Punta Indio; b) se autorizó el dragado experimental a 36 y 28 pies en distintos puntos de la vía troncal; c) se extendió el plazo original del contrato por 8 años más con el subsidio anual de $ 40.000.000 ($1 = u$s 1); d) se autorizó el incremento de la tarifa básica de $ 0.97 a $ 1.222 ($1 = u$s 1) por TRN (Tonelaje de Registro Neto); e) se adjudicó en forma directa la reparación de la draga Capitán Núñez por ONCE (11) millones de dólares.

No obstante la renegociación realizada, se siguieron suscitando problemas interpretativos, principalmente, con relación a la naturaleza de los aportes realizados por el Estado, es decir, el subsidio. Las vicisitudes se dieron a partir de las discusiones generadas con los organismos de recaudación tributaria (AFIP) respecto del tratamiento que debía tener el subsidio frente al Impuesto al Valor Agregado. Si bien en un primer momento la propia Procuración del Tesoro de la Nación consideró que los pagos realizados a la empresa Hidrovía S.A. se encontraban alcanzados por el impuesto[18], posteriormente a través de la realización de una nueva Acta Acuerdo -por la cual se instrumentará una adecuación transitoria del Contrato[19]- aprobada por el Decreto N° 2687/02, se aclaró que los aportes financieros establecidos en el Pliego no se encontraban alcanzados por el gravamen. La cuestión impositiva motivó años más tarde (2008) la sanción una legislación especial, la Ley N° 26.453[20].

Ya dentro de los cauces establecidos por el Decreto N° 311/2003, en base a las instrucciones conferidas a la Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables por el Decreto N° 1306/03, se ratificó el Acta Acuerdo de Renegociación, mediante el Decreto N° 113/10. En lo que aquí interesa, el plazo de la concesión se extendió nuevamente, fijándose su término para el día 30 de abril de 2021.

La ejecución del contrato de concesión de la Hidrovía estuvo teñida de profusas polémicas y dificultades. En tal contexto, la Oficina Anticorrupción[21] (O.A.) destacó que la falta de control de los planes de inversión del concesionario por parte de la autoridad concedente, favoreció a que la empresa concesionaria contara con rentas superiores, lo cual se traducía en una distorsión de la competencia en el mercado y vulnera los derechos del administrado. Asimismo, detectó una carencia de imposición de multas por incumplimientos contractuales, tanto en los planes de avance comprometidos cuanto en las calidades previstas en los pliegos y marcos regulatorios de cada actividad delegada. Este último aspecto fue, lamentablemente, un denominador común en la mayoría de las concesiones otorgadas bajo el amparo de la Ley N° 23.696 y sus normas complementarias.

También la O.A. destacó que no habían existido estudios previos de rentabilidad del proyecto o factibilidad de la obra, y que hubo una falta de racionalidad y manipulación de la ecuación económico-financiera, que se evidenciaron en irregularidades en las evaluaciones de las ofertas. Con referencia a este punto, el organismo citado expresamente señaló lo siguiente: “...la pregunta a contestar es simplemente por qué la ecuación tiende a beneficiar al adjudicatario y carga con el riesgo al Estado. Es decir, que ésta no parece estar diseñada como una ecuación, ya que en los tiempos de bonanza la rentabilidad de la empresa Hidrovía S.A. crece, la TIR. es la mayor a la pactada, y no se disminuye el subsidio para compensar; y luego, en tiempos de crisis se ajusta la tarifa en detrimento de los usuarios para mantener la TIR. pactada. En otras palabras, Hidrovía S.A. o bien gana o nunca pierde, por lo que cabe preguntarse cuál es el riesgo empresario del que habla el pliego”.

Por tales motivos, no resulta sorprendente lo previsto en las Actas de Renegociación aprobadas en 2010, en donde se estableció una reducción temporaria de la tasa interna de retorno (conf. Cláusula cuarta), y la eliminación de los aportes financieros por parte del Estado (ref. Cláusula quinta), lo cual podría implicar una modificación de la modalidad de la Concesión, convirtiéndose en una de tipo gratuita (Art. 2 inc. b) del Decreto-Ley N° 17.520/67), con las consecuencias jurídicas que ello conlleva. Sin embargo, si se examina el contrato de ampliación de la concesión incluido en la renegociación[22], puede observarse que el mismo contempla el pago de subsidios mensuales[23], lo cual indicaría que -ante el silencio del documento- el mantenimiento de la modalidad originariamente.

3.- El Acuerdo Federal Hidrovía. El Decreto N° 949/2020.

En el contexto antedicho, teniendo en consideración la proximidad del vencimiento del Contrato de Concesión, se celebró el Acuerdo Federal Hidrovía[24] por el MINISTERIO DEL INTERIOR, el MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO y el MINISTERIO DE TRANSPORTE, y las Provincias involucradas en la Hidrovía Paraná-Paraguay (BUENOS AIRES, CHACO, CORRIENTES, ENTRE RÍOS, FORMOSA, MISIONES y SANTA FE). La motivación de la normativa recientemente dictada por el Gobierno Nacional, destaca que “…resulta esencial buscar mecanismos de participación y trabajo conjunto con las distintas jurisdicciones, así como con los usuarios públicos y privados, que permitan no solo capitalizar la experiencia anterior sino planificar las mejoras para un desarrollo integral y sustentable de dicha vía navegable, el abaratamiento de los costos, la modernización del sistema portuario y la integración con las demás modalidades de transporte”. Entre las acciones a seguir en el Acuerdo, se prevé la instrucción al Ministerio de Transporte relativa a la creación del Consejo Federal de la Hidrovía.

En este escenario tuvo lugar la aparición del Decreto N° 949/2020[25], a través del cual, el Poder Ejecutivo delegó al Ministerio de Transporte la facultad de efectuar el llamado y adjudicación de la Licitación Pública Nacional e Internacional, por el régimen de concesión de obra pública por peaje, en el marco de la Ley N° 17.520, para la modernización, ampliación, operación y mantenimiento del sistema de señalización y tareas de dragado y redragado y mantenimiento de la vía navegable troncal comprendida entre el kilómetro 1238 del Río Paraná, punto denominado Confluencia, hasta la Zona de Aguas Profundas Naturales, en el Río de la Plata exterior, hasta la altura del kilómetro 239,1 del canal Punta Indio, por la vía del Canal Ingeniero Emilio Mitre y el Río Paraná de las Palmas, Río Paraná Bravo, Río Paraná Guazú, Río Talavera, Río Paraná–Océano Atlántico, a riesgo empresario y sin aval del Estado.

Asimismo, la norma delegó en el Ministerio de Transporte las tareas de dragado y redragado, mantenimiento y señalización, con relación a otros tramos de la vía navegable no comprendidos en el ámbito de la futura concesión. Se aclara en este caso que la delegación realizada tiene una extensión temporal de DOS (2) años desde la publicación del Decreto. Entendemos que este tipo de contrataciones podrían realizarse aplicando la Ley N° 13.064 de Contrato de Obra Pública, si se tiene en cuenta la delegación realizada por el Poder Ejecutivo al Ministerio de Transporte en virtud del Decreto N° 683/2020[26].

Por su parte, el Decreto “instruye” al Ministerio de Transporte los siguientes cometidos:

a) Adoptar las medidas necesarias con el fin de garantizar la continuidad de la navegación de la vía navegable concesionada, hasta que los adjudicatarios del o los procedimientos de selección asuman la operación de los servicios;

b) Realizar el inventario detallado de los bienes del ESTADO NACIONAL afectados a la concesión y de los bienes que el concesionario debía aportar a esta y la liquidación del Contrato de Concesión;

c) Dictar los actos necesarios para la creación del CONSEJO FEDERAL HIDROVÍA (CFH)[27], el cual brindará asesoramiento permanente en todo lo relativo a la concesión y asistirá al Ministerio en la coordinación política y estratégica para la administración de esta. EL CFH estará integrado en carácter de miembros permanentes, por los representantes del MINISTERIO DEL INTERIOR, del MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO y del MINISTERIO DE TRANSPORTE de la Nación y por los representantes de las Provincias de BUENOS AIRES, CORRIENTES, CHACO, ENTRE RÍOS, FORMOSA, MISIONES y SANTA FE. A su vez, podrán ser convocadas a participar las organizaciones no gubernamentales y sindicales, así como otros entes u organismos públicos o académicos con interés en la materia. Entendemos que en este último caso, no revestirían el carácter de miembros permanentes.

El CFH, de acuerdo a la instrucción realizada, termina siendo creado en virtud de la Resolución N° 307/2020 del Ministerio de Transporte.

4.- Las características del contrato de concesión. Su régimen jurídico.

En aras de desentrañar las aristas que habrá de tener el próximo régimen que involucre a la Hidrovía Paraná-Paraguay a partir de la normativa dictada por el Gobierno Nacional, es menester recordar las características del contrato de concesión de obra pública[28], el cual puede ser definido como aquel que tiene como objeto la construcción, reparación, operación, mantenimiento y o explotación de una obra pública nueva o existente, la cual se realiza a riesgo y ventura del contratista (concesionario), el cual obtiene su contraprestación -por regla- a partir de la utilización de aquella por parte de los usuarios, la cual será destinada a amortizar la inversión realizada y satisfacer su beneficio empresario.

Con la aclaración realizada, los caracteres del contrato de concesión son los siguientes:

a) es un contrato administrativo o público;

b) es un contrato típico y nominado;

c) es un contrato de colaboración;

d) es un contrato oneroso – conmutativo;

e) es un contrato formal;

f) su objeto generalmente recae sobre bienes de dominio público;

g) la contraprestación del concesionario proviene mayoritariamente de los ingresos que se obtienen por el uso efectivo del bien concesionado, mediante la figura del peaje o la tarifa;

h) propaga sus efectos hacia terceros (usuarios de la obra) que no forman parte de la relación contractual;

i) su ejecución se realiza a riesgo y ventura del concesionario.

Como seguidamente se examinará, el marco jurídico del contrato de concesión de obra pública es más disperso, lo cual puede traer aparejadas diversas complicaciones al momento de confeccionar los documentos contractuales, y desde luego, en la ejecución del respectivo contrato. De acuerdo con ello, la condición de contrato típico y nominado, por estar designado bajo una denominación especial por ley y regulados por ella en sus caracteres y condiciones generales[29], acarrea una consecuencia importante, debido a que, en primer término, corresponderá acudir a la norma específica que regula al contrato de concesión de obra pública, es decir, el Decreto-Ley N° 17.520/67 con las reformas introducidas por la Ley N° 23.696.

Por consiguiente, para dirimir cualquier cuestión atinente a este contrato, en primer lugar, deberá acudirse a los preceptos vertidos en el Decreto-Ley N° 17.520/67, en la Ley N° 23.696 (especialmente sus Arts. 57 y 58), y en su Decreto Reglamentario N° 1105/89 (Art. 11, 57, 58 y cc,). Con relación a estas últimas dos normas, debe recordarse que la PTN[30] sostuvo que podrían tratarse de normas de carácter permanente, puesto a que no se encuentran limitadas por plazo de vigencia alguno.

Estas reflexiones son de suma importancia para determinar la aplicación del Decreto Delegado N° 1023/2001 (Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, RCAN) a los contratos de concesión de obra pública. Al respecto, el Art. 4 inc. b) del RCAN incluye dentro de los “contratos comprendidos” a los de “Obras públicas, concesiones de obras públicas, concesiones de servicios públicos y licencias”. Siguiendo de alguna manera la lógica de la división en incisos que realiza el RCAN -la cual se sustenta en la aplicación de distintos regímenes jurídicos- su Art. 35 establece que las disposiciones del Título I (Arts. 1 a 28 inclusive) serán aplicables a los contratos de Obras Públicas regulados por la Ley N° 13.064, en tanto no se opongan a sus prescripciones. Atento al silencio que guarda la norma, el interrogante reside en establecer si esta previsión se extiende al contrato de concesión de obra pública.

Desde luego, por la naturaleza que reviste este último, teniendo en consideración su objeto (el cual no deja de ser una obra pública) y la aplicación supletoria de la Ley 13.064 (conf. Art. 4 in fine del Decreto-Ley N° 17.520/67; Art. 58 de la Ley N° 23.696), entendemos que el Art. 35 del RCAN es extensible a los contratos de concesión de obra pública. Este razonamiento permite, por ejemplo, aplicar de manera directa los principios consagrados en el Art. 3 del RCAN, y relativizar la aplicación de las causales de contratación directa (ref. Art. 25 inc. d) o el ejercicio de las facultades y obligaciones de la administración (Art. 12), particularmente, con relación al ius variandi y a las limitaciones de prórroga contractual. Con respecto a este último artículo, se genera una discusión aún no despejada sobre si los contratos de concesión de obra pública se encuentran alcanzados por la limitación exclusiva al daño emergente ante supuestos de revocación contractual por razones de oportunidad, mérito o conveniencia[31].

En otro orden de ideas, el Decreto N° 1168/2018 tiene impacto en el contrato de concesión de obra pública. Específicamente, establece lo siguiente: a) la Oficina Nacional de Contrataciones (ONC) se erigirá como el Órgano Rector[32] para este tipo de contratos; b) los procedimientos de selección deberán tramitarse íntegramente por el sistema CONTRAT.AR creado por el Decreto N° 1336/2016; c) la aplicación de las causales de inelegibilidad previstas en su Artículo 5º[33]; d) la aplicación del Programa de Integridad conforme a lo previsto en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley N° 27.401. Sin embargo, a raíz de la especificidad del contrato de concesión de obra pública, no resultan las regulaciones en torno a las autoridades competentes que se establecen en su Art. 8º.

A su vez, los contratos de concesión de obra pública se encuentran alcanzados por la normativa de “Contrate Nacional” (Decreto-Ley 18.875/70 y su normativa complementaria), lo cual deberá ser tenido en cuenta en la instrumentación del procedimiento, y asimismo, los eventuales concesionarios se encontrarán alcanzados por las disposiciones de la Ley N° 27.437 (conf. Art. 2 inc. b).

La dispersión normativa que caracteriza a este tipo contractual es un elemento a considerar por los operadores que intervengan en el o los futuros procedimientos de selección que involucren a la Hidrovía. Más allá de su importancia para lograr la eficacia de la contratación[34], los aspectos señalados se emparentan con el principio de juridicidad o legalidad de la contratación pública[35]. Con relación a ello, en la causa “CASE”[36] la CSJN declaró la nulidad de un contrato celebrado por la por ese entonces Municipalidad de la Capital por haber soslayado aspectos en materia de competencia en una contratación alcanzada por el régimen del Decreto-Ley N° 17.520/67.

Por otra parte, en otra manifestación del principio de juridicidad o legalidad en el diseño contractual de la Hidrovía, será imprescindible tener en consideración las diversas normas regulatorias, tales como las Leyes Nros. 20.094, 27.419, y 27.514, como así también los Tratados Internacionales celebrados y ratificados por el país (vgr. Ley N° 24.385, Acuerdo de Transporte Fluvial).

5.- El quid de las modalidades de la concesión. Su importancia.

El régimen del contrato de concesión de obra pública estipula, de acuerdo a la tentativa rentabilidad del objeto contractual[37], diversas modalidades bajo las cuales podrá estructurarse la contratación. De esta manera, el Decreto-Ley N° 17.520/67 prevé en su artículo 2º a las siguientes modalidades:

a) Onerosa, cuando se prevé que el concesionario abone un canon por la utilización de la infraestructura (generalmente bienes de dominio público), o se le establezca una participación sobre sus beneficios a favor del Estado;

b) Gratuita, en los casos donde el otorgamiento del título habilitante y el consecuente uso de la infraestructura no se encuentra sujeto a contraprestación alguna por parte del concesionario;

c) Subsidiada o subvencionada, en la cual es el Estado quien efectúa aportes financieros o presupuestarios al concesionario, y que pueden consistir, en una entrega inicial durante la construcción o con entregas en el período de la explotación reintegrables o no al Estado.

Las modalidades reciben un tratamiento disímil en la normativa, lo cual se traduce en importantes diferencias que no deben ser en modo alguno soslayadas.

En primer lugar, los matices diferenciales se advierten en materia de competencias, En efecto, el Decreto-Ley N° 17.520/67 estatuye que -por regla- las concesiones de obra pública serán otorgada por Decreto. Como excepción, se establece que las concesiones onerosas o gratuitas, siempre que las inversiones a efectuar por el concesionario no fueren a ser financiadas con recursos del crédito a obtenerse por el Estado o por el concesionario con la garantía de aquél, podrán ser delegadas. Por exclusión, cualquier concesión con modalidad subvencionada no será susceptible de ser delegada.

En el régimen de la concesión de la Hidrovía esta cuestión es sumamente trascendente, atento a que, al tratarse de una concesión subvencionada o subsidiada la contratación original, no resultaba posible delegar competencia alguna. Por tal motivo, si se hubiera querido prorrogar el contrato (sobre este aspecto retomaremos enseguida), la misma se tendría que haber instrumentado por Decreto, y por añadidura, hubiera sido insusceptible de ser delegada.

El razonamiento desplegado permite colegir, sin perjuicio de la omisión que se refleja en el seno del Decreto N° 949/2020[38], que la futura concesión de obra pública de la Hidrovía será gratuita u onerosa (o mixta), sin ningún tipo de aval o garantía por parte del Estado, en virtud de la delegación que se realiza en cabeza del Ministerio de Transporte. Acerca de este último punto, es decir, al Ministerio citado como órgano delegado, se advierte la realización de una interpretación histórica del Art. 1 del Decreto-Ley N° 17.520/67 y del Art. 58 inc. d) del Decreto N° 1105/1989, debido a que, las normas citadas exclusivamente mencionaban al por ese entonces Ministerio de Obras y Servicios Públicos. En virtud de lo expuesto, la hermenéutica adoptada implica que, a todo evento, las concesiones de obra pública podrán delegarse -siempre que se cumplan los recaudos de ley- en cualquier cartera ministerial. En este caso, las atribuciones conferidas en materia de vías navegables al Ministerio de Transporte determinaron la legitimidad de la delegación realizada.

La indefinición respecto a la modalidad de la concesión, la cual podrá ser onerosa o gratuita, o a todo evento mixta entre ambas[39], hace que la misma deba ser establecida indefectiblemente por el Ministerio de Transporte. En los términos del marco normativo se aprecian algunas diferencias en cuanto al tratamiento de los mayores ingresos[40] que puede arrojar la concesión. Siendo este un aspecto que en la experiencia anterior no estuvo exento de críticas y vaivenes, es menester recordar que si se optase por una modalidad onerosa, la onerosidad propiamente dicha puede establecerse a partir de la participación del Estado Nacional (¿y eventualmente también de las Provincias?) en los beneficios económicos de la concesión.

En cambio, si se inclinase el plexo normativo por una modalidad gratuita, deberán precisarse las obligaciones de reinversión del concesionario o de participación del Estado en el caso de que los ingresos resulten superiores a los previstos. La diferencia entre ambas parece sutil, pero en realidad, acarrea importantes diferencias. En la concesión onerosa (si no se optase por el mecanismo del canon) puede preverse que en cualquier supuesto se configure la participación de los beneficios económicos por parte del Estado. Sin embargo, en las concesiones gratuitas únicamente se podrán compartir las ganancias entre el concesionario y el Estado, o prever reinversiones (Ej.: nuevos mantenimientos, dragados, extensiones de la traza, entre otras) cuando aquellas superasen los límites que fueran establecidos en los Pliegos. Aquí es donde adquiere aún más relevancia el control de la ejecución contractual por parte del Estado, en aras de tutelar los intereses fiscales y sobre todo, el interés públicos comprometido en la concesión.

Como puede verse, esta cuestión no trasunta un punto meramente académico, sino que habrá de tener importantes consecuencias en el diseño de los Pliegos, y en la potencial concurrencia al o los procedimientos que se impulsen, debido a que este aspecto incide en la ecuación económico-financiera a proyectar por los interesados.

6.- La prórroga o continuidad del contrato original.

En este punto se ingresa a una de las cuestiones más confusas que fluyen del Decreto N° 949/2020. Al acercarse la fecha de finalización de la concesión, el Poder Ejecutivo Nacional (PEN), advirtiendo la imposibilidad -por la complejidad que reviste- de llevar adelante un procedimiento de selección instruyó al Ministerio de Transporte (a quien se le delegó la licitación de la venidera concesión) garantizar la continuidad de “la navegación de la vía navegable”.

En primer término, cabe reparar brevemente en el alcance del término “instruir” en el marco de la organización administrativa. Las instrucciones representan una típica manifestación del principio de jerarquía[41], debido a que se traduce en una impartición de órdenes del órgano superior al inferior. Ahora bien, este instituto no debe confundirse con la delegación, la cual supone la transferencia del ejercicio de la competencia, siempre y cuando, exista habilitación normativa (conf. Art. 3 del Decreto-Ley N° 19.549/72).

En este entendimiento, por tratarse de una concesión con modalidad subvencionada o subsidiada, no se configuraba el supuesto que establece el régimen de concesiones de obras públicas para autorizar delegaciones, en este caso, al Ministerio de Transporte. Por tal circunstancia, la prórroga del contrato (que no es otra cosa que la extensión de su plazo) únicamente podría haber sido otorgada por el PEN por Decreto. Al respecto, no existía óbice alguno la prórroga se encontrare supeditada al cumplimiento de una condición resolutoria (Art. 343 y cc. del Código Civil y Comercial de la Nación), como podría haber sido -en sintonía con las instrucciones realizadas al Ministerio- hasta el inicio de la operación por parte de los eventuales concesionarios. Probablemente esta solución habría sido la más coherente desde un prisma estrictamente jurídico.

Sin embargo, como se destacase, el Decreto N° 949/2020 optó por instruir al órgano inferior -el Ministerio- “garantizar la continuidad de la navegación” en la vía navegable que representaba el objeto de la concesión de la Hidrovía, lo cual técnicamente no es posible asimilar a una prórroga, por las razones anteriormente señaladas.

El interrogante a dilucidar ahora es si a las actividades involucradas, en este caso la navegación en las vías navegables, le son extensibles los principios que emergen del principio de continuidad de los servicios públicos, que en otros supuestos, ha permitido sostener las prestaciones inherentes al contrato una vez vencidas las concesiones[42]. Así las cosas, la primera cuestión a considerar para aplicar la ultraactividad de la prestación de los servicios, es acudir al régimen jurídico de la actividad que involucra al contrato de concesión.

En el caso de la Hidrovia, como se indicara ut supra, se trató exclusivamente de un contrato de concesión de obra pública, a diferencia de lo acontecido -por ejemplo- en las concesiones ferroviarias[43] o en la concesión de la Estación Terminal de Ómnibus de Retiro (ETOR) donde se trataban de concesiones integrales o mixtas, en las cuales se hacía mención expresa a obligaciones de servicio público. Fue así como en estos últimos casos, ya se apelando a los Pliegos[44] (como en el caso de las extensiones temporales en las concesiones de las Líneas Belgrano Norte y Urquiza[45]), o confiriendo un título habilitante en precario (como se dio en el caso de ETOR[46]), se dispuso la continuidad de la prestación de los servicios. Sin embargo, el denominador común en estos supuestos había sido el carácter de “servicio público” de las actividades que hacían a la esencia de las concesiones.

Por tal motivo, si se repara exclusivamente en estas previsiones (o mejor dicho, la necesidad de que exista expresamente la “publicatio”) no podría haberse recurrido a la solución de la continuidad o ultraactividad de la prestación de servicios.

Desde otra perspectiva, más allá de la ausencia de “publicatio” tanto para la actividad (navegación en vías navegables fluviales) como en el propio régimen de la concesión, no puede soslayarse la naturaleza e importancia de aquella, la cual cuenta con raigambre constitucional. Así las cosas, la necesidad de la continuidad del tráfico sobre las vías navegables puede hallarse, aparte de las disposiciones constitucionales, en las leyes reglamentarias de la materia, principalmente, en la Ley de Navegación N° 20.094. En este ordenamiento se establece que “Las aguas navegables de la Nación que sirvan al tráfico y tránsito interjurisdiccional por agua, los puertos y cualesquiera otras obras públicas construidas o consagradas a esa finalidad, son bienes públicos destinados a la navegación y sujetos a la jurisdicción nacional” (conf. Art. 8º).

La consagración realizada por la Ley N° 20.094 nos obliga a recordar que una de las características salientes de los contratos de concesión de obra pública era que éstos conllevaban el otorgamiento al concesionario de bienes de dominio público. Esta clase de bienes, deben hallarse en condiciones de uso y goce regulares para toda la comunidad[47], lo cual refuerza el deber de mantenimiento y seguridad que reposa en cabeza del Estado[48]. Entonces, desde nuestra perspectiva, es aquí donde se hallaría el fundamento o justificación de dar “continuidad” a la operación por parte de quien en la actualidad reviste la calidad de ex concesionario, debido a que la actividad que hace al objeto de la otrora concesión no ha sido calificado como “servicio público”.

Por otra parte, sin perjuicio de que la Resolución N° 129/2021 (la cual se examinará seguidamente) nada diga al respecto, la continuidad también se justifica por estrictas razones de eficacia, conteste a que, probablemente el Estado no se encuentre lo suficientemente organizado para asumir de manera inmediata las obligaciones inherentes a la operación de la vía navegable involucrada. Con relación a ello, la PTN ha destacado que “…El principio de eficacia se encuentra relacionado con el derecho de las personas a una buena administración. Este derecho exige que el Estado trate los asuntos de modo imparcial, equitativo y en tiempo razonable. En verdad, la idea central es que el Estado desarrolle sus actividades, preste sus servicios y cumpla con sus fines en términos legítimos y diligentes. Es decir, el Estado debe reconocer y garantizar efectivamente los derechos en términos no sólo de propósitos sino de resultados. Por su parte, el principio de eficiencia supone alcanzar los objetivos con el menor costo posible (esto es, maximizar los beneficios y minimizar los costos)”[49].

En el marco de la instrucción realizada por el Decreto N° 949/2020, fue dictada la Resolución N° 129/2021 del Ministerio de Obras Públicas[50] (publicada en fecha 29 de abril de 2021) por la cual se instruyó la continuidad del Contrato de Concesión de obra pública por peaje para la modernización, ampliación, operación, y mantenimiento del sistema de señalización y tareas de dragado y redragado y mantenimiento de la Vía Navegable Troncal aprobado por el Decreto Nº 253/95 con sus actos modificatorios y complementarios, desde la terminación del plazo contractual -el cual operó el día 30 de abril- y por el término de NOVENTA (90) días.

La resolución aclara que la prestación “…se efectuará con carácter precario y podrá ser revocada, en cualquier momento sin que se genere derecho subjetivo, derecho en expectativa o precedente invocable alguno a favor del operador ni reconocimiento de suma alguna por la eventual revocación anticipada al plazo previsto”. Por tales motivos, el acto administrativo de marras dispuso la “ultraactividad del contrato” -sin tratarse estrictamente de un servicio público- confiriéndose un nuevo titulo habilitante, el cual -aunque sin mencionarse- respondería a la figura del permiso[51].

En el sentido expuesto, también se indica que durante el plazo que se extienda esta situación (vgr. 90 días, ¿corridos o hábiles?), el operador deberá prestar el servicio y demás obligaciones de conformidad con los términos constitutivos del Contrato de Concesión (Decreto Nº 253/95 y el acta acuerdo de renegociación, aprobada por el Decreto Nº 113/10) incluyendo el mantenimiento de la vigencia de las garantías correspondientes y las tarifas vigentes. Por lo tanto, el título habilitante ex novo tendría como soporte -además de la Resolución y el Decreto N° 949/2020- el plexo normativo de la concesión originaria. No obstante, se abren algunos interrogantes, en particular acerca del momento en el cual corresponde iniciar el inventario de los bienes que integran la concesión (conf. Art. 5 del Decreto N° 949/2020). Para ello, hay que considerar el Art. 13.1 del Pliego indica que vencido el plazo de la Concesión el Concedente recibirá el sistema y dará comienzo al inventario de los bienes, previendo que el inventario se realizará con intervención del Concesionario y deberá quedar concluido dentro de los SESENTA (60) días de la fecha de recepción. Dentro de los TREINTA (30) días siguientes a la terminación del inventario, se elaborará el informe actualizado del estado en que el Concedente recibe la vía navegable por parte del Concesionario y efectúe los cargos correspondientes. Atendiendo a la regulación del Pliego, correspondería aclarar[52] cuando corresponde que el inventario se inicie, atento a que, si la concesión se considerarse vencida -atento a que técnicamente no fue prorrogada- el plazo habría comenzado con el fenecimiento del plazo de concesión. Desde otra óptica, si se considerase la ultraactividad del plexo normativo, podría entenderse que el inventario debería cumplirse cuando se extingue o revoca el título habilitante en precario, lo cual guardaría relación con la continuidad de las prestaciones.

En otro orden de ideas, el acto administrativo se sirve de establecer que “…el servicio involucrado deberá prestarse en condiciones de regularidad, continuidad, igualdad y obligatoriedad”. Esta incorporación resultaría lógica si la actividad alcanzada por la concesión tendría la condición o el carácter de servicio público, cuestión que como se analizase, no se verifica en este caso. Por lo tanto, cabría preguntarse si el precepto vertido en la Resolución y que hace a la esencia del título habilitante, no amplía o extiende las obligaciones del otrora concesionario.

Es altamente probable que el plazo de “continuidad” establecido sea ampliado, a raíz de la complejidad de los procedimientos de selección que involucren a la nueva concesión de la hidrovía, y que se extiendan hasta el inicio de la operación por los eventuales concesionarios, siguiendo la lógica del Decreto N° 9494/2020.

7.- El procedimiento de selección y el contenido de los Pliegos.

La delegación realizada al Ministerio de Transporte anteriormente examinada ha puesto en cabeza de este último la celebración de la totalidad de las etapas del procedimiento de selección de la nueva concesión de obra pública de la Hidrovía, incluyéndose su adjudicación.

El procedimiento será una Licitación Pública Nacional e Internacional, siguiendo los lineamientos establecidos en el Art. 4 inc. a) del Decreto-Ley N° 17.520/67. Como se indicara ut supra, el carácter de internacional hará que la contratación se encuentre alcanzada por las previsiones del Decreto-Ley N° 18.875/70 y su normativa complementaria. Debe recordarse que dicho marco normativo no fue aplicable en la concesión anterior, puesto a que aquel se encontraba suspendido de acuerdo a lo previsto en la Ley N° 23.697. No obstante, en la renegociación aprobada en el año 2010 se estipuló la aplicación de la por ese entonces vigente Ley N° 25.551, a excepción de los equipos de dragado y sus repuestos, los que por sus características técnicas no pueden ser adquiridos en el país (Cláusula 17).

Otro dato importante, en el marco de la delegación, es que se admite la posibilidad de dividir en tramos el objeto de la Licitación, lo cual se traduciría en la opción de prever distintos renglones a cotizar por uno o varios interesados (conf. Art. 1 segundo párrafo del Decreto N° 949/2020). Para ello, inclusive, se podrán sustanciar diversos procedimientos de selección, lo cual implicaría que los tramos que abarquen la concesión no sean otorgados de manera simultánea o en una misma Licitación. De tal manera, la concesión de la Hidrovía podría no ser una prestación exclusiva o monopólica, como lo ha sido la recientemente vencida.

Desde luego, la Licitación a realizar será probablemente encausada en un procedimiento de etapa múltiple, en función de la complejidad que reviste la concesión. Es dable recordar que en otras experiencias concesionales (las viales) los procedimientos se encausaron en hasta cuatro etapas[53]. Asimismo, no existe óbice alguno para lanzar mecanismos o instancias de participación para la confección de los documentos que integren la o las Licitaciones. Para ello, el Ministerio de Transporte contaría con las competencias suficientes para regular el procedimiento a seguir en esta etapa previa.

El diseño y confección de los Pliegos estará a cargo del Ministerio de Transporte, pero teniendo en consideración los intereses interjurisdiccionales en juego, en esta instancia preparatoria, se vislumbra una labor multisectorial. Además de la incidencia que pueda tener el CFH, por conducto de la Resolución N° 8/2021 fue creada la “Unidad Ejecutora especial temporaria Hidrovia”[54] la cual tendrá como cometido de asistir y asesorar al Sr. Ministro de Transporte en todo lo vinculado al llamado y adjudicación de la venidera licitación de la concesión de obra pública de la Hidrovía. En particular, la Unidad Ejecutora tendrá las siguientes funciones: a) Realizar por sí o por terceros los estudios e informes necesarios para la confección del o los pliegos licitatorios; b) Impulsar y coordinar las actividades entre las distintas jurisdicciones del Gobierno Nacional, organismos provinciales, municipales, universidades nacionales y/u otras instituciones relacionadas con los distintos aspectos de la elaboración del o los pliegos licitatorios; c) Elaborar el o los pliegos de bases y condiciones de la Licitación de la Hidrovía.

Si bien el marco normativo del contrato de concesión de obra pública no prevé ninguna especie de actividad previa obligatoria, la labor a realizar por la Unidad ingresaría dentro del espectro del debido procedimiento previo, exigido por la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Puede resultar sumamente rica la actividad de la Unidad, a fin de recabar las opiniones de los diversos actores involucrados o posiblemente afectados por la o las futuras concesiones, y con ello, aprendiendo quizá de la experiencia anterior, avanzar en la redacción de un plexo normativo que tutele los intereses públicos, garantice una ecuación económico-financiera razonable, y proteja al medio ambiente.

Siguiendo los recaudos que prevén los Arts. 1 y 7 del Decreto-Ley N° 17.520/67, alguno de los requisitos que habrán de tener los Pliegos serán los siguientes:

a) El objeto de la concesión, el cual en este caso estará signado por el tramo definido en el Decreto N° 949/2020, el cual comprende la vía navegable troncal comprendida entre el kilómetro 1238 del Río Paraná, punto denominado Confluencia, hasta la Zona de Aguas Profundas Naturales, en el Río de la Plata exterior, hasta la altura del kilómetro 239,1 del canal Punta Indio, por la vía del Canal Ingeniero Emilio Mitre y el Río Paraná de las Palmas, Río Paraná Bravo, Río Paraná Guazú, Río Talavera, Río Paraná–Océano Atlántico.

Al respecto, cabe preguntarse si el órgano delegado (el Ministerio de Transporte) podría realizar incorporaciones al objeto que le fuera delimitado, o a todo evento, únicamente podría encausar las potenciales extensiones dentro del Art. 2 del Decreto N° 949/2020. En esta inteligencia, vale recordar que mediante la Resolución N° 33/2021 fue creada la Unidad Ejecutora Especial Temporaria “Canal Magdalena” la cual tendrá el cometido de asistir y asesorar en todo lo vinculado al llamado y tramitación hasta la adjudicación y firma de contrato de la Licitación Pública Nacional e Internacional para la ejecución de las tareas de dragado de apertura, señalización y mantenimiento del sistema en el denominado Canal Magdalena, desde el par de Señales N° 22 (Km 143,900) del canal Punta Indio – zona denominada “El Codillo”, hasta la isobata que define los ONCE (11) metros de profundidad inicial. De la motivación de la norma, surge que esta contratación queda englobada en la delegación realizada en el Art. 2 citado, lo cual indicaría que -si se deseara incluir al Canal- por Decreto debería realizarse tal ampliación.

b) Los alcances o extensión de los trabajos de la concesión, los cuales comprenden las tareas de modernización, ampliación, operación y mantenimiento del sistema de señalización y tareas de dragado y redragado y mantenimiento de la vía navegable.

c) El plazo, recordando que el régimen de concesiones (y la propia Constitución Nacional[55]) establece que las mismas serán otorgados a término fijo o temporal. Sobre este punto, debe advertirse que el Decreto-Ley N° 17.520/67 no prevé ningún límite máximo de extensión temporal, como si lo hace -por ejemplo- la legislación española (40 años) o la normativa de contratos de participación público-privada en nuestro país (35 años). Teniendo en consideración la importancia que reviste el plazo en los contratos de concesión, por su directa relación con la ecuación económica-financiera proyectada, la inexistencia de límites puede ser positiva para adecuar el eventual término de la concesión a las condiciones del mercado.

d) La modalidad de la concesión, la cual -conforme se ha señalado- podrá ser gratuita u onerosa, o eventualmente, mixta. Asimismo, no podrá estipularse ningún tipo de aval o garantía por parte del Estado

e) las bases tarifarias y procedimientos a seguir para la fijación y los reajustes del régimen de tarifas; en esta cuestión, será el Ministerio de Transporte quien, durante el período de ejecución del contrato, se encargue de establecer las tarifas[56].

f) el procedimiento de control contable y de fiscalización de los trabajos técnicos.

g) las obligaciones recíprocas al término de la concesión.

h) las causales y las bases de valuación para el caso de rescisión.

Más allá de los recaudos mínimos exigidos en el marco normativo de concesión de obra pública, a fin de superar los problemas que manifestaron la mayoría de las concesiones lanzadas bajo el amparo de la Ley N° 23.696, es menester fijar procedimientos adecuados para la imposición de multas y sanciones. Para ello, se deberá robustecer el funcionamiento del órgano de control que se establezca en la órbita del Ministerio, apuntando a la continua profesionalización de su plantilla. Del mismo modo, habrá que establecer el modo bajo el cual se canalizarán las opiniones del CFH, previendo -inclusive- si el mismo intervendrá, por ejemplo, en el análisis de las ofertas.

A su vez, al no hallarse vedado en el régimen de concesión de obra pública, tampoco existe limitación alguna para establecer matrices de asignación de riesgos en los pliegos, lo cual contribuiría a dotar de mayor eficiencia a la futura contratación.

Finalmente, la cuestión medioambiental resultará crucial en el diseño de la nueva concesión, lo cual implica que con carácter previo al lanzamiento de la Licitación, se cumplan las exigencias que emanan de la normativa ambiental nacional y/o provincial. Vale recordar que la jurisprudencia de la CSJN ha destacado que “…El paradigma jurídico que ordena la regulación del agua es eco-céntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la ley general del ambiente”[57].

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[1] Información extraída del sitio web del Ministerio de Defensa de la Nación (https://www.argentina.gob.ar/armada/intereses-maritimos/hidrovia-parana-paraguay. Última consulta 2/5/2021).

[2] La Hidrovía comprende los Ríos Paraguay y Paraná, incluyendo los diferentes brazos de desembocadura de este último, desde Cáceres -en Brasil- hasta Nueva Palmira -en Uruguay- y el Canal Tamengo, afluente del Río Paraguay, compartido por Bolivia y Brasil. En otras palabras, abarca gran parte del sur, del sudoeste y del centro-oeste de Brasil, el sudoeste de Bolivia; gran parte de Uruguay; todo el Paraguay y casi todo el norte, la Mesopotamia y la pampa húmeda de la Argentina.

[3] Ministerio de Agroindustria. Hidrovía Paraná – Paraguay. Disponible en https://www.agroindustria.gob.ar/sitio/areas/ss_mercados_agropecuarios/infraestructura/_archivos/000070_Hidrov%C3%ADas/000010_Hidrov%C3%ADa%20Paran%C3%A1%20Paraguay.pdf, citado en SEGHETTI FRONDIZI, Diego – MARRAMA, Silvia “Hidrovía del Paraná: relevancia político-económica y desafíos actuales”, en El Dial (elDial DC28B6).

 

 

[4] SEGHETTI FRONDIZI, Diego – MARRAMA, Silvia “Hidrovía del Paraná: relevancia político-económica y desafíos actuales”, en El Dial (elDial DC28B6).

[5] Artículo 12.- Los buques destinados de una provincia a otra, no serán obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de tránsito, sin que en ningún caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio.

Artículo 26.- La navegación de los ríos interiores de la Nación es libre para todas las banderas, con sujeción únicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional.

[6] Artículo 126.- Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político; ni expedir leyes sobre comercio, o navegación interior o exterior; ni establecer aduanas provinciales; ni acuñar moneda; ni establecer bancos con facultad de emitir billetes, sin autorización del Congreso Federal; ni dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal y de Minería, después que el Congreso los haya sancionado; ni dictar especialmente leyes sobre ciudadanía y naturalización, bancarrotas, falsificación de moneda o documentos del Estado; ni establecer derechos de tonelaje; ni armar buques de guerra o levantar ejércitos, salvo el caso de invasión exterior o de un peligro tan inminente que no admita dilación dando luego cuenta al Gobierno federal; ni nombrar o recibir agentes extranjeros.

[7] Ampliar en LAFUENTE, Juan Carlos, "Breves consideraciones sobre el peaje y la ley 17.250 de concesión de obra pública", en LA LEY, 152-736.

[8] Para un análisis de los alcances de esta cláusula, ver BIANCHI, Alberto “La cláusula de progreso (con especial referencia a los ferrocarriles)”. RAP N° 398 (2011). Pag. 15 y ss.; FLORES, Álvaro B. “La cláusula del progreso en la reforma constitucional”, publicado en Revista de Derecho Público de Rubinzal Culzoni, Año 2019 Tomo II. Pág. 437.

[9] Utilizamos este término atento a que en esta instancia histórica no resultaba posible deslindar o discernir si se trataba de una concesión de obra pública o servicio público. Adunando a ello, la disciplina del derecho administrativo (la cual en ese entonces era relativamente reciente) no había distinguido entre ambos tipos contractuales. Sin embargo, las concesiones originarias (1860-1920 aprox) llevadas adelante en nuestro país guardan una cierta analogía con las concesiones integrales o mixtas que surgieron a partir de la Ley de Reforma del Estado N° 23.696.

[10] ADLA, 1881-1888, pág. 123.

[11] ADLA, 1881-1888, pág. 189.

[12] ADLA, 1881-1888, pág. 490.

[13] Fallos 314:595.

[14] El plexo normativo del Contrato de Concesión (con todas sus modificaciones) se encuentra disponible en https://www.argentina.gob.ar/puertos-vias-navegables-y-marina-mercante/normativa/normativa-subsecretaria/hidrov%C3%ADa. Último ingreso: 3 de mayo de 2021.

[15] Las concesiones ferroviarias y la concesión de la Estación Terminal de Ómnibus de Retiro establecieron que se trataba de una concesión integral, que comprendían -entre otros aspectos- obligaciones de servicio público.

[16] En efecto, el Art.2.2. del Pliego dispone lo siguiente: Aportes financieros. El Concedente aportará al Concesionario, siempre que cumpla el programa de trabajos ajustado, incluído en el proyecto definitivo en tiempo y forma, por todo concepto: la suma de CINCO MILLONES DE DOLARES ESTADOUNIDENSES (U$S 5.000.000) a la fecha de la firma del Acta de iniciación de los trabajos de re dragado. A partir de allí la suma de DIEZ MILLONES DE DOLARES ESTADOUNIDENSES (U$S 10.000.000) por cada período trimestral, pagaderos a trimestres vencidos. hasta la finalización de la Concesión.

Cabe mencionar que el Pliego original preveía una suma total de DOSCIENTO SETANTA Y UN (271) millones de dólares, la cual fue posteriormente modificada -con la consecuente modificación del Pliego- por conducto de la Resolución M.E. y O. y S.P. N" 1358 del 5 de noviembre de 1993.

[17] Corresponde resaltar que no fue cumplido el plazo establecido por el Pliego para renegociar el contrato de concesión, atento a que, ocurrió siete años antes de lo allí estipulado.

[18] Dictámenes 240:388.

[19] Uno de los aspectos más criticados a la aprobación de dicha Acta (la cual representó técnicamente una renegociación) fue que la misma soslayó los mecanismos que habían sido previstos en la Ley N° 25.561 y el Decreto N° 293/2002 (inclusive, el Dictamen de la PTN antes mencionado había realizado tal recomendación). Amén de lo expuesto, es dable señalar que se habían configurado situaciones que impactaban profundamente en la concesión, más allá de la declaración de emergencia dictada por la mencionada Ley N° 25.561 luego de la crisis de finales de 2001. Específicamente, la Ley de Presupuesto para el año 2002 (ref. Ley N° 25.565) no había provisto partida para la atención de los aportes estatales comprometidos en el marco normativo de la concesión.

[20] La norma en cuestión prevé en su breve articulado, lo siguiente: ARTICULO 1º — En el caso de concesiones de obras de dragado, señalización y mantenimiento de vías navegables que, con motivo de su explotación, obtengan ingresos comprendidos en el tercer párrafo del artículo 23 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, (t.o. 1997) y sus modificaciones, se considerará que el impuesto correspondiente a la liquidación especial exigida en dicho artículo relativa a esos ingresos queda íntegramente satisfecho con el que hayan facturado al concesionario por compras, importaciones definitivas de bienes, locaciones o prestaciones de servicios —incluido el proveniente de inversiones en bienes de uso— apropiables a los citados ingresos de conformidad a las disposiciones del referido gravamen y su reglamentación. A tales efectos estarán exentas las prestaciones a que se refiere el artículo 1º inciso d) de la mencionada ley, afectadas a la generación de los ingresos mencionados en el párrafo anterior. ARTICULO 2º — Las disposiciones de la presente ley surtirán efecto para los hechos imponibles que se perfeccionen a partir de la fecha de su publicación y para los perfeccionados hasta esa fecha, aun cuando se encuentren en curso de discusión administrativa, contencioso-administrativa o judicial, siempre que la parte interesada desista de toda acción y derecho. En este último caso, las costas se impondrán en el orden causado sin que corresponda que las partes se efectúen reintegros por gastos causídicos en los que ya se ha incurrido. La aplicación de la presente ley no dará derecho, en ningún caso, a repetición ni a reclamo alguno, por las sumas que se hubieren ingresado en concepto de la liquidación especial del mencionado artículo 23 de la ley del gravamen, correspondiente a los ingresos indicados en el artículo 1º. En todo lo que no se oponga a lo establecido en el artículo 1º de la presente ley, resultará de aplicación la Ley de Impuesto al Valor Agregado, (t.o.1997) y sus modificaciones.

[21] Informe Anual de gestión año 2002. Disponible en http://archivo.anticorrupcion.gob.ar/HIDROVIA-INF%20FINAL%20CORRECC.pdf. Última consulta: 3 de mayo de 2021. Asimismo, ver DEL BOCA, Vanesa “Transparencia en los procedimientos de selección de concesionarios de servicios públicos”, La Ley Online (Cita Online: 0003/013274).

 

[22] Anexo III de la renegociación aprobada por el Decreto N° 114/2010.

[23] El mismo asciende a la cantidad de pesos equivalente al tipo de cambio vendedor de la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENSES TRES MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL (U$S 3.125.000).

[24] El mismo puede consultarse en el Sistema GDE (CONVE-2020-58867791-APN-DGD#MTR). No se encuentra publicado en el B.O.

[25] B.O. 22/12/2020.

[26] Con relación a los aspectos subjetivos del Contrato de Obra Pública a nivel nacional, ver FLORES, Álvaro B. “Contrato de obra pública y contrato público de obra. Algunas precisiones”, publicado en “Revista de Contrataciones Públicas”, IJ Editores, Número 4, Diciembre 2020 (IJ-MIII-886),

[27] Según se señala en los considerandos del Decreto, el CFH Consejo Federal Hidrovía “…constituirá el instrumento adecuado para la articulación de políticas entre el Estado Nacional y las Provincias participantes, en un marco profundamente federal y de coordinación de las competencias exclusivas y concurrentes de las partes”.

[28] Para un tratamiento pormenorizado de esta especie contractual, ver BARRA, Rodolfo “La Concesión de Obra Pública en la Ley de Reforma del Estado”. RAP N° 136. Año 1990.Pág. 9 y ss; “La Concesión de Obra y de Servicio Público en el proceso de Privatización”, en Revista de Derecho Administrativo Nº6, enero-abril 1991, Editorial Depalma; CARELLO, Luís A., “Concesión de obras y servicios públicos: técnicas concesionales”, en La Ley, 1992-A-668; CRIVELLI, Julio Cesar “La Concesión de Obra Pública”, en CASSAGNE, Juan Carlos (Director) “Tratado General de los Contratos Públicos”. Ed. La Ley. Año 2013. Tomo III. Pág. 415 y ss.; CRIVELLI, Julio Cesar “Inversión Privada en el Sector Público”. Editorial Astrea. Año 2017; ESCOLA, Héctor J., “Tratado Integral de los Contratos Administrativos”, Vol. II, Parte Especial, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, págs. 302/313; FANELLI EVANS, Guillermo E., “Las concesiones de obra y de servicios públicos y los derechos reales administrativos”, en RDA, año 8, nº 21/23, Buenos Aires, Depalma, 1996; FLORIAN, Pablo F., “Concesión de obra pública: concesiones viales en  Argentina, iniciativa de financiamiento privado, diferencias y semejanzas entre la Unión Europea y el Mercosur en materia de infraestructura”, Buenos Aires, La Ley, 2001; GONZALES MORAS, Juan M., “Cuestiones sobre el contrato de concesión de obras públicas”, en “Cuestiones de Contratos Administrativos”, Jornadas Universidad Austral, Ed. RAP, 2007, pág. 669/694; GUIRIDLIAN LAROSA, Javier D. “Contratación pública y desarrollo de infraestructuras (nuevas formas de gestión y financiación)”. Editorial Abeledo Perrot. Año 2004.

[29] ESCOLA, Héctor J., “Tratado Integral de los Contratos Administrativos”, Vol. I, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1979, Pág. 232.

[30] Dictámenes 199:203; 207(2):534; 208:173.

[31] MERTEHIKIAN, Eduardo “Revocación por oportunidad de contratos de infraestructura y resarcimiento del lucro cesante. (Análisis crítico del Régimen Nacional de Contrataciones aprobado por el Decreto Delegado Nº 1.023/2001)” en “Infraestructura y construcción: Problemas de actualidad”, (Julio César Crivelli Director), Revista del Régimen de la Administración Pública (RAP) Nº 320, pág. 17-26.

[32] El RCAN (Art. 23 inc. 1) prevé que de acuerdo a esta condición, la ONC tendrá por función proponer políticas de contrataciones y de organización del sistema, proyectar normas legales y reglamentarias, dictar normas aclaratorias, interpretativas y complementarias, elaborar el pliego único de bases y condiciones generales, diseñar e implementar un sistema de información, ejercer la supervisión y la evaluación del diseño y operatividad del sistema de contrataciones y aplicar sanciones.

[33] ARTÍCULO 5°: PAUTAS DE INELEGIBILIDAD. En los procedimientos de Contrataciones de Obra Pública y Concesiones de Obra pública, deberá desestimarse la oferta, cuando de la información a la que se refiere el artículo 16 del Decreto N° 1023/01, sus modificatorios y complementarios, sin perjuicio de lo que se establezca en la documentación licitatoria o de la normativa que le resulte aplicable, surja que se configura alguno de los siguientes supuestos: a. Existan indicios que hicieran presumir que el oferente es una continuación, transformación, fusión o escisión de otras empresas no habilitadas para contratar con la Administración Nacional, de acuerdo a lo prescripto por el artículo 28 del Decreto N° 1023/01, sus modificatorios y complementarios, y de las controladas o controlantes de aquellas; b. Se trate de integrantes de empresas no habilitadas para contratar con la Administración Nacional, de acuerdo a lo prescripto por el artículo 28 del Decreto N° 1023/01, sus modificatorios y complementarios; c. Existan indicios que por su precisión y concordancia hicieran presumir que los oferentes han concertado o coordinado posturas en el procedimiento de selección. Se entenderá configurada esta causal de inelegibilidad, entre otros supuestos, en ofertas presentadas por cónyuges, convivientes o parientes de primer grado en línea recta; d. Existan indicios que por su precisión y concordancia hicieran presumir que media simulación de competencia o concurrencia. Se entenderá configurada esta causal, entre otros supuestos, cuando un oferente participe en más de una oferta como integrante de un grupo, asociación o persona jurídica, o bien cuando se presente en nombre propio y como integrante de un grupo, asociación o persona jurídica; e. Existan indicios que por su precisión y concordancia hicieran presumir que media en el caso una simulación tendiente a eludir los efectos de las causales de inhabilidad para contratar con la Administración Nacional, de acuerdo a lo prescripto por el artículo 28 del Decreto N° 1023/01, sus modificatorios y complementarios; f. Se haya dictado, dentro de los TRES (3) años calendario anteriores a su presentación, alguna sanción judicial o administrativa contra el oferente, por abuso de posición dominante o dumping, cualquier forma de competencia desleal o por concertar o coordinar posturas en los procedimientos de selección; g. Surjan incumplimientos en anteriores contratos, de acuerdo a lo que se disponga en los respectivos Pliegos de Bases y Condiciones Particulares; h. Se trate de personas jurídicas condenadas, con sentencia firme recaída en el extranjero, por prácticas de soborno o cohecho transnacional en los términos de la Convención de la ORGANIZACIÓN DE COOPERACIÓN Y DE DESARROLLO ECONÓMICOS (OCDE) para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales. En este supuesto serán inelegibles por un lapso igual al doble de la condena; o i. Se trate de personas humanas o jurídicas incluidas en las listas de inhabilitados del BANCO MUNDIAL y/o del BANCO INTERAMERICANO DE DESARROLLO (BID), a raíz de conductas o prácticas de corrupción contempladas en la Convención de la ORGANIZACIÓN DE COOPERACIÓN Y DE DESARROLLO ECONÓMICOS (OCDE) para Combatir el Cohecho a Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales. Al momento de evaluar las ofertas las jurisdicciones y entidades contratantes deberán verificar que los oferentes no se encuentren incluidos en las listas de inhabilitados referidas. En caso de desestimarse una oferta por resultar inelegible, las jurisdicciones y entidades contratantes deberán comunicar dicha circunstancia a la OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES a fin de aplicar la sanción prevista en el artículo 2.4 del inciso b) del artículo 1° del ANEXO II del presente.

[34] Vid., FLORES, Álvaro B. “Breves reflexiones en torno al principio de eficiencia de la contratación pública”, publicado en el Suplemento de Derecho Administrativo de la Revista Jurídica La Ley, febrero de 2020. Sup. Adm.2020 (febrero). Cita Online: AR/DOC/208/2020.

[35] Fallos 316:3157; 326:3700; 333:1922.

[36] Fallos 333:1922.

[37] Según el Art. 3 del Decreto-Ley N° 17.520/67, el criterio para determinar la modalidad será: i) El nivel medio de las tarifas no podrá exceder al valor económico medio del servicio ofrecido; ii) La rentabilidad de la obra, teniendo en cuenta el tráfico presunto, el pago de la amortización de su costo, de los intereses, beneficio y de los gastos de conservación y de explotación. Por su parte, el Art. 57 de la Ley N° 23.696 dispone que las concesiones deberán asegurar necesariamente que la eventual rentabilidad no exceda una relación razonable entre las inversiones efectivamente realizadas por el concesionario y la utilidad neta obtenida por la concesión.

[38] Se cita únicamente a la Ley de Ministerios para sustentar la delegación de competencias (considerando dieciséis).

[39] Ej.: podría estipularse el pago de un canon para una cierta etapa de la concesión, en donde el concesionario comenzaría a abonar al estado una suma fija a partir de un año determinado de la Concesión.

[40] Sobre esta temática, ver YMAZ COSSIO, Esteban Ramón, “Mayores ingresos en las concesiones viales de obra pública y su participación al Estado Nacional”, en La Ley 1998-C, 1009.

[41] Ampliar en MONTI, Laura “La jerarquía y la competencia como principios de la organización administrativa”, en AA.VV. “Organización administrativa, función pública y dominio público”. Ediciones RAP. Año 2004.  Pág. 113 y ss.

[42] Vid, FLORES, Álvaro B “La ultraactividad de la prestación del servicio público”, a publicarse en la Revista “Temas de Derecho Administrativo”. ERREJUS, junio 2020. Pág. 485 y ss. (cita online IUSDC3287481A)

[43] Ampliar en CANOSA, Armando N. “La concesión ferroviaria como contrato administrativo atípico”, RAP N° 473 (2018), pág. 43 y ss.

[44] El artículo 19 de los Contratos de Concesión de Servicio Público ferroviario de las Líneas Belgrano Norte  y Urquiza  estipulan que cualquiera fuera la causa de extinción del contrato de la Concesión, deberá continuar la prestación del servicio hasta tanto el Concedente o aquel a quien este designe se haga cargo del servicio.

[45] Cfr. Resoluciones Nros. 76/2020 y 77/2020 del Ministerio de Transporte.

[46] Cfr. Resolución N° 138/2020 del Ministerio de Transporte.

[47] La jurisprudencia de la CSJN ha indicado que el uso y goce de los bienes del dominio público por los particulares importa la correlativa obligación de la autoridad respectiva de colocarlos en condiciones de ser utilizados sin riesgos” (Fallos 315:2834; 317:144; 317:832; 326:1910).

[48] Ampliar en FLORES, Álvaro “El mantenimiento de los bienes estatales y la responsabilidad del Estado”, publicado en la Revista de Derecho Administrativo.  Editorial Thompson Reuters. N° 124, pág. 669 (Cita Online: AR/DOC/1870/2019).

[49]Dictámenes 301:049.

[50] El acto administrativo fue dictado por el Ministerio de Obras Públicas de acuerdo a la encomienda transitoria de la firma y atención de despacho del Ministerio de Transporte (conf. Decreto N° 269/2021) de conformidad con el Decreto N° 977/95 ante la vacancia transitoria de la titularidad del MINISTERIO DE TRANSPORTE, producto del lamentable y repentino deceso del ministro Mario Andrés Meoni.

[51] Sobre su naturaleza, ampliar en GRECCO, Carlos - MUÑOZ, Guillermo “La Precariedad en los Permisos, Autorizaciones, Licencias y Concesiones”. Editorial Depalma. Año 1992; MAYER, Otto “Derecho Administrativo Alemán”. Editorial Depalma. Año 1982. Tomo II. Pág. 59 a 83. “El Permiso Policial”.

[52] Es menester recordar que el Concedente se reserva la potestad de interpretación de los contratos (conf. Dictámenes 304:291)

[53] Vid MATA, Ismael “Las concesiones viales (Otro caso de marchas y contramarchas en las políticas públicas)”, El Derecho - Revista de Derecho Administrativo, Tomo 2004, 351 (Cita digital: ED-DCCLXVI-973).

[54] La Unidad Ejecutora estará a cargo de un funcionario con carácter “ad honorem”, e integrada por UN (1) representante de la SECRETARÍA DE GESTIÓN DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE TRANSPORTE; UN (1) representante de la SUBSECRETARÍA DE PUERTOS, VÍAS NAVEGABLES Y MARINA MERCANTE dependiente de la SECRETARÍA DE GESTIÓN DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE TRANSPORTE; UN (1) representante de la SECRETARÍA DE PLANIFICACIÓN DE TRANSPORTE del MINISTERIO DE TRANSPORTE; UN (1) representante de la SECRETARÍA DE ARTICULACIÓN INTERJURISDICCIONAL del MINISTERIO DE TRANSPORTE; UN (1) representante de la SUBSECRETARÍA DE GESTIÓN ADMINISTRATIVA del MINISTERIO DE TRANSPORTE y UN (1) representante de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DE PUERTOS S.E.

[55] Ref. Art. 75 inc. 18.

[56] A modo de ejemplo para el lector, puede mencionarse la Resolución N° 936/2014 del ex Ministerio del Interior y Transporte, por la cual se fijó -por última vez- el Precio Unitario Básico para la determinación de la tarifa de peaje para la Concesión de Obra Pública por Peaje de la Hidrovía.

[57] Fallos 337:1361 y 340:1695.

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Álvaro Bautista Flores
Abogado (UNLP) especialista en Derecho Administrativo y Contrataciones del Estado (UNLP/ECAE-PTN)