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Algunos apuntes sobre la "nueva" ley brasileña de licitaciones y contratos administrativos

Brasil tiene una nueva legislación general sobre contratación pública. Sin embargo, a pesar de unas buenas novedades, la sensación de oportunidad perdida flota en el aire.

24/05/2021

El pasado 1º de abril, el presidente brasileño sancionó la Ley nº 14.133/2021[i], estableciendo un nuevo régimen jurídico de normas generales de licitación y contratación de la Administración Pública directa e indirecta de la Unión, los estados, el Distrito Federal y los municipios[ii]. Fueron realizados por la Presidencia 28 vetos en el proyecto originalmente aprobado por el Congreso Nacional, que aún puede revertirlos en una nueva deliberación. Sin embargo, esos vetos no son puntos tan relevantes que puedan perjudicar un análisis preliminar de la nueva ley.

Como, en Brasil, el 1º de abril es “el día de la mentira” (similar al Día de los Santos Inocentes en Argentina), la publicación de la nueva ley se convirtió en el tema de varias bromas y chistes, principalmente debido a los muchos años de expectativa de este cambio legislativo y también por sus relativamente pocas novedades, que provocó un sentimiento de decepción entre los profesionales del área de contratación pública.

Con sus casi 200 artículos, la Ley nº 14.133/2021 viene para substituir la antigua ley general (nº 8.666/1993), la ley de la subasta (nº 10.520/2002) y la ley del régimen diferenciado de contrataciones – RDC (nº 12.462/2011), además de incorporar muchos decretos y reglamentos federales dispersos y la jurisprudencia del Tribunal de Cuentas de la Unión de los últimos años. Una crítica frecuente a la nueva ley se basa exactamente en eso: ella sería más una fusión de otras leyes, decretos, reglamentos y jurisprudencia anteriores que propiamente un diploma legal innovador, apto a modernizar y tornar más dinámica la contratación pública brasileña, desde hace muchos años condenada a la burocracia e ineficiencia.

Sin embargo, las buenas intenciones del legislador están presentes en el texto de la ley. Además de los objetivos del procedimiento de licitación establecidos en art. 11 (asegurar la selección de la propuesta más ventajosa, asegurar la igualdad de trato entre los licitadores y la justa competencia, evitar contrataciones con sobreprecio o precio excesivamente bajos, fomentar la innovación y el desarrollo nacional sostenible), el art. 5º instituye 22 principios[iii] que deben ser observados en la aplicación de la ley.

A pesar de esta preocupación por reafirmar ideas y valores relevantes para las licitaciones y los contratos públicos, la verdad es que muchos de esos importantes propósitos terminaron limitados por el texto conservador de la ley, que no los cristalizó en mecanismos y herramientas más efectivas para el cotidiano práctico de la contratación pública, que sigue preso de procedimientos excesivamente rígidos y formales, con poco margen de maniobra para los gestores públicos. Obviamente, el miedo a la corrupción juega un papel relevante en esa opción legislativa.

Con relación a su vigencia, el art. 194 establece que la ley entrará en vigor en el día de su publicación, que fue el 1º de abril. Empero el art. 193, II, esclarece que las anteriormente citadas leyes “substituidas” aún permanecen vigentes por el plazo de 2 años. Es que el art. 191 faculta a la Administración, durante ese plazo de 2 años, elegir entre la aplicación de la nueva ley o de las leyes antiguas. Tal opción debe estar expresamente indicada en el proceso, en el pliego y sus medios de publicidad, y la ley utilizada para la licitación también deberá ser la responsable por regular el respectivo contrato. Además, no está permitida la aplicación “combinada” de las leyes: cuando la Administración decida usar una ley, no podrá aplicar ninguna norma de las otras.

A pesar de esa “vigencia inmediata” de la nueva ley, el Ministerio de Economía[iv], además de otros especialistas, recomienda su no aplicación en este momento. El motivo es que una de las grandes novedades de la nueva ley, el Portal Nacional de Contrataciones Públicas (PNCP), donde todos los actos realizados (pliegos, contratos, etc.) deben ser obligatoriamente publicados, aún no está activo. El art. 94 fija que la divulgación en el PNCP es una “condición indispensable para la eficacia” de los contractos. Sin embargo, la previsión de implantación del PNCP es solamente para el segundo semestre de este año, lo que, por lógica, impediría que cualquier contratación fuera realizada antes[v].

Una segunda cuestión práctica que parece dificultar la aplicación inmediata de la nueva ley es que ella demanda en varias partes la elaboración de reglamentos sobre diversos temas. En teoría, cada ente federativo podría llevar a cabo esta regulación y empezar a aplicar por sí misma la nueva ley. Incluso, como la Ley nº 14.133/2021 es un texto de normas generales, los estados y municipios poseen competencia para crear sus propias leyes, con normas específicas, con la única condición de que no contraríen las normas generales de la ley nacional.

De hecho, esta competencia ya existía en la ley anterior, pero no es practicada, pues solo 4 estados y el municipio de San Pablo tienen leyes sobre contratación pública[vi]. Todos los otros entes utilizan integralmente las normas federales. Por tanto, el art. 187 de la nueva ley permite expresamente a los estados y municipios usar directamente los reglamentos de la Unión para la aplicación de la ley, los cuáles actualmente están en consulta pública y solo deben ser editados definitivamente en algunos meses. Así que el uso inmediato de la nueva ley también choca con ese otro obstáculo[vii].

A pesar de las críticas mencionadas, principalmente por la decepción por los pocos cambios adoptados, la nueva ley sí que trae algunas novedades relevantes que pueden generar un impacto capaz de mejorar el panorama de la contratación pública brasileña. A continuación, comentaremos las principales en nuestra opinión.

 

  1. Portal Nacional de Contrataciones Públicas

En el cambio más importante de la nueva ley en materia de búsqueda de transparencia e integridad en licitaciones y contratos públicos, el art. 194 crea el Portal Nacional de Contrataciones Públicas (PNCP), un sitio web oficial para la “divulgación centralizada y obligatoria de los actos requeridos” por la ley. A diferencia de hoy, donde cada ente federativo (Unión, estados y municipios) publica individualmente información relacionada con sus licitaciones y contratos, con el lanzamiento del PNCP todos estos datos serán centralizados en un solo sitio web, sin perjuicio de la divulgación por otros medios. La intención es ofrecer más transparencia a la sociedad, especialmente en municipios pequeños y medianos, donde las críticas sobre la publicidad de licitaciones y contratos son bastante frecuentes.

El art. 54 establece que la publicidad de los pliegos se dará con la divulgación y mantenimiento de todo el contenido del acto convocatorio de la licitación en el PNCP. Así como también en los contratos, licitaciones no publicadas en el PNCP no producirán efectos jurídicos. Pero, además de los pliegos y de los contratos, la ley también enumera otras informaciones que deberán estar publicadas en el PNCP, como los planes anuales de contratación, catálogos electrónicos de estandarización, avisos de contratación directa, actas de registros de precios, facturas electrónicas, entre otros.  

Pero el PNCP no se limitará a la publicación de documentos. También está previsto que ofrezca herramientas como un sistema de registro unificado de los licitadores, panel de consulta de precios de bienes y servicios, sistema de planificación y gestión de contrataciones, sistema electrónico para la realización de sesiones públicas de licitación, sistema de gestión compartido con la sociedad de la información sobre la ejecución del contrato, acceso al Registro Nacional de Empresas No Aptas y Suspendidas (Ceis) y al Registro Empresas Nacionales Sancionadas (Cnep), entre otras. La idea es que el PNCP pueda ser un centro virtual de referencia para las contrataciones brasileñas, desde la programación inicial de la licitación hasta el cumplimiento final del contrato.

 

  1. Planificación de las contrataciones

Una de las grandes lagunas de la antigua ley de licitaciones era la falta de preocupación por la fase de planificación de la contratación pública. Había una gran cantidad de reglas sobre el procedimiento de selección y la posterior ejecución del contrato, pero prácticamente nada sobre como la Administración eligió el objeto del contrato. Las especificaciones técnicas de los pliegos, la forma de contratación, el presupuesto, etc., no merecían mayor atención en el proceso, Y muchas veces este era el agujero por donde pasaba la corrupción. En los últimos años, después de varias decisiones del Tribunal de Cuentas de la Unión, el gobierno federal hizo algunas instrucciones normativas sobre la planificación de las contrataciones, pero que no tenían validez para estados y municipios.

La nueva ley aprovechó el contenido de esas instrucciones federales y creó una amplía regulación sobre la fase de planificación. Empieza por el Plan de Contratación Anual (art. 12, VII), que busca racionalizar las demandas y contrataciones de los órganos públicos. Este documento debe ser divulgado y mantenido público en el PNCP, y ser respetado por los órganos. Es una forma de organización de la Administración, pero también puede ser utilizada por las empresas en la programación de sus futuras licitaciones e incluso como una especie de control social previo sobre la naturaleza de los objetos que la Administración pretende contratar.

Quizás el instrumento de planificación más importante de la nueva ley, el estudio técnico preliminar (ETP) ya contaba con una regulación federal, pero ahora también es obligatorio en la contratación de estados y municipios. Es un documento donde la Administración destaca el problema a resolver y su mejor solución, para permitir la evaluación de viabilidad técnica y económica de la contratación. El ETP debe traer algunos elementos necesarios, como la demostración de la necesidad de la contratación y su interés público, los requisitos y estimativas de cantidad de la contratación, estudio de mercado con posibles alternativas y la justificación técnica y económica de la solución elegida, estimación de valor, análisis de riesgos, descripción de los posibles impactos ambientales y las respectivas medidas de mitigación, entre otros.

La importancia del ETP no es solo como una forma de mejorar las especificaciones técnicas y proyectos de la contratación, buscando más eficiencia y economicidad. Hay aquí también un elemento relevante de transparencia. La fase previa de la licitación puede ser utilizada para direccionar la contratación de determinadas empresas, ante la elección de unas soluciones técnicas sobre otras. Exigir a los órganos de contratación las razones más detalladas de sus decisiones técnicas, así como económicas, sobre el objeto, es una forma de hacer más transparente el proceso, facilitando el control de posibles irregularidades y determinando responsabilidades.

 

  1. Gobernanza

A lo largo de su texto, la nueva ley brasileña establece una serie de elementos de gobernanza que deben ser considerados por la Administración y sus órganos de contratación. Se trata de innovaciones que impregnan todas las fases de la contratación y que buscan aportar más organización, eficiencia y rapidez al proceso en general.

La utilización de procedimientos y recursos electrónicos gana un papel fundamental. Según el art. 12, VI, los actos del proceso licitatorio serán preferiblemente digitales. Por su vez, el art. 17, § 2º, señala que las licitaciones se realizarán preferentemente en formato electrónico[viii], debiendo el uso de la forma presencial estar motivado y la sesión pública ser grabada obligatoriamente en audio y video. Además, existe la previsión de creación de herramientas como catálogos electrónicos para estandarización de compras, servicios y obras, sistemas informatizados de seguimiento de obras, incluyendo recursos de imagen y video, y la utilización de modelos digitales de obras y servicios de ingeniería.

Otra novedad en la gobernanza es el incentivo para centralizar los procedimientos de adquisición y contratación de bienes y servicios, los cuales deben ser adoptados de manera preferencial por la Administración (art. 19, I). También se acoge la institución de modelos de pliegos, contratos y otros documentos, cuya no utilización por parte del órgano contratante debe estar expresamente justificada en el proceso (art. 19, § 2º).

La Ley nº 14.133/2021 crea un nuevo personaje en los procedimientos: el agente de contratación, un funcionario fijo asignado para tomar decisiones, monitorear y dar impulso al proceso de licitación, siendo asistido por un equipo de apoyo. En licitaciones de bienes o servicios especiales, el agente de contratación podrá ser sustituido por una comisión de contratación formada por al menos 3 miembros. Aún existen muchas dudas sobre las responsabilidades reales del agente de contratación (o de la comisión), principalmente debido al principio de segregación de funciones, que prohíbe la participación de un mismo funcionario en diferentes etapas del procedimiento.

 

  1. El diálogo competitivo

La nueva ley acabó con dos procedimientos de selección: la invitación y la toma de precios, que eran formas más simples del procedimiento de concurrencia y a menudo criticadas por las posibilidades de fraude de competencia. Se quedaron la citada concurrencia, la subasta inversa, el concurso, la subasta, y fue creado el diálogo competitivo, una de las grandes novedades de la nueva legislación.

Inspirado en el procedimiento de las Directivas europeas, el diálogo competitivo brasileño es definido como el procedimiento para la contratación de obras, servicios y compras en las que la Administración Pública dialoga con licitadores previamente seleccionados con el fin de desarrollar una o más alternativas capaces de satisfacer sus necesidades, con la presentación de las propuestas finales tras el cierre de los diálogos.

Este procedimiento está restricto a dos tipos de situaciones: 1) contrataciones con innovación tecnológica o técnica, sin posibilidad de adaptar soluciones disponibles en el mercado e imposibilidad de que las especificaciones técnicas sean definidas con suficiente precisión por la Administración; y 2) contrataciones con la necesidad de definir e identificar los medios y alternativas para satisfacer las necesidades de la Administración, como la solución técnica más adecuada, los requisitos técnicos capaces de implementar la solución ya definida o la estructura jurídica o financiera del contrato.

El procedimiento está dividido en dos fases: una de diálogo y otra de competencia. Inicialmente, la Administración da a conocer públicamente sus necesidades y requisitos, así como los criterios utilizados para la preselección de los licitadores. Todos los que cumplan dichos criterios y manifiesten su interés en el plazo previsto podrán participar del procedimiento. Durante la fase de diálogo, las empresas presentan sus soluciones y sostienen reuniones con la Administración, hasta que esta última identifique la solución que satisface sus necesidades. La fase de competencia empieza con la publicación de un pliego con la especificación de la solución elegida, así como los criterios objetivos que se utilizarán para la selección de la propuesta más ventajosa. Podrán participar todas las empresas preseleccionadas en la fase de diálogo, debiendo presentar nuevas ofertas ajustadas a las especificaciones designadas por la Administración.

 

  1. Criterios de selección

La nueva ley brasileña prevé 6 criterios para la selección de la mejor oferta: precio más bajo; mayor descuento; mejor técnica o contenido artístico (objetos de carácter técnico, científico o artístico); técnica y precio (servicios especializados, servicios tecnológicos sofisticados, bienes y servicios especiales TICs, obras y servicios especiales de ingeniería, objetos con soluciones específicas y alternativas y variaciones en la ejecución); mejor postor (subasta); y mayor retorno económico.

Hay dos novedades importantes en la nueva ley sobre el asunto. La primera es la adopción general del criterio del mayor retorno económico, que ya estaba previsto en la ley del régimen diferenciado de contrataciones, y que debe utilizarse como criterio de selección para los denominados contratos de eficiencia. Estos son contratos de prestación de servicios, que pueden incluir obras o bienes, con el objetivo de ofrecer ahorros a la Administración, siendo remunerado el contratista en base a un porcentaje de los ahorros generados por sus servicios (los contratos vinculados a los costes de la electricidad son un ejemplo).

Así, en el criterio del mayor retorno económico, la evaluación de la propuesta se asentará en el resultado de la economía que se estima que se generará para la Administración con la ejecución, menos la propuesta de precio de la empresa. Evidentemente, si durante la ejecución del contrato no se produce este ahorro según lo previsto en la propuesta, la empresa sufrirá descuentos en su retribución y podrá ser sancionada.

La segunda gran novedad es la inclusión del concepto de ciclo de vida para la evaluación en los criterios del precio más bajo, del mayor descuento y de técnica y precio. Históricamente, casi todas las licitaciones brasileñas siempre se han basado en el precio más bajo, sin mayores preocupaciones con otros aspectos de los bienes y servicios. Ahora, la nueva ley vincula el precio más bajo también con el gasto total más bajo, que para su definición debe considerar también costos indirectos, relacionados con el mantenimiento, uso, reposición, depreciación e impacto ambiental del objeto de la oferta, entre otros factores vinculados a su ciclo de vida[ix]. Aún no está claro cómo se llevará a cabo esta evaluación, especialmente en el caso de subastas inversas, ya que la ley prevé la necesidad de una regulación posterior de este tema.

 

  1. Criterios medioambientales y sociales

Según la nueva ley brasileña, el desarrollo nacional sostenible es un principio general y un objetivo específico de las licitaciones públicas. Esto está en línea con la idea contemporánea de la contratación pública estratégica, donde los gobiernos utilizan su enorme poder de compra para impulsar determinadas políticas públicas que ayudan en el desarrollo social y económico del país.

De esta forma, además de la inclusión de consideraciones ambientales relacionadas al ciclo de vida del objeto del contrato, la nueva ley también trae otras novedades vinculadas a la compra pública verde. En el análisis de los posibles impactos ambientales de la contratación (art. 18, § 1º, XII), deben ser llevados en consideración requisitos de bajo consumo de energía, así como logística inversa para eliminación y reciclaje de mercancías y desechos. Ahora está también el permiso expreso (art. 42, III) para que los pliegos puedan exigir certificaciones de los productos, incluso ambientales.

Una medida interesante está establecida en el art. 26, II: la posibilidad de un margen de preferencia de hasta el 10% de la oferta para compras de bienes reciclados, reciclables o biodegradables. Es decir, en el caso de estos bienes, el precio final puede ser hasta un 10% superior al de los bienes normales, lo que significa una ventaja relevante para las empresas que invierten en productos ecológicos.

Otra innovación se encuentra en la ejecución del contrato. El art. 144 señala que, en la contratación de obras, suministros y servicios, se podrá establecer una retribución variable vinculada al desempeño del contratista, en función de objetivos, estándares de calidad, criterios de sostenibilidad medioambiental y plazos de entrega definidos en la licitación y en el contrato. Así, la Administración puede instituir ciertos criterios ambientales para la ejecución del contrato. Si no se cumplen estos criterios, total o parcialmente, habrá un descuento directo en el pago de la empresa.

En el ámbito social de la contratación pública, la nueva ley mantiene varios aspectos de la legislación anterior y añade algunos nuevos. Como medida de protección de derechos fundamentales, la participación en licitaciones está prohibida para las personas o empresas que, en los 5 años anteriores, hayan sido condenadas definitivamente por explotación del trabajo infantil, por sujeción de trabajadores en condiciones similares a las de la esclavitud o contratación de adolescentes en casos prohibidos por la ley laboral.

Sobre el tema de la promoción del trabajo de las personas con discapacidad, tanto en la fase de licitación como en la ejecución del contrato, las empresas deben comprobar que cumplen con los requisitos legales de reserva de empleo para personas discapacitadas o en rehabilitación. Una regla que ya existía en la ley anterior, y que permanece, es la posibilidad de contratación directa de asociaciones de personas con discapacidad, siempre que el precio contratado sea compatible con el practicado en el mercado y los servicios contratados sean prestados exclusivamente por personas con discapacidad.

Una gran novedad es la inclusión de un nuevo criterio de desempate para ofertas (art. 60, III): desarrollo por parte del licitador de acciones de equidad entre hombres y mujeres en el ambiente laboral. Todavía, la propia ley advierte que esta medida aún necesitará regulación, exactamente para especificar cuáles serían estas acciones de equidad a valorarse.

Por fin, como posibles clausulas sociales de ejecución del contrato, la Administración puede requerir que un porcentaje mínimo de la mano de obra responsable de la ejecución del objeto del contrato sea constituido por mujeres víctimas de violencia doméstica o personas egresas del sistema penitenciario. Aquí también la ley prevé una edición de un futuro reglamento para la aplicación de la norma.

 

  1. La compra pública de innovación

Además de las cuestiones ambientales y sociales, la innovación es también uno de los elementos de la contratación pública estratégica. Como ya fue mencionado, una de las novedades más importantes de la nueva ley es el diálogo competitivo, un procedimiento de selección que ofrece grandes perspectivas para la compra pública de innovación. Sin embargo, el texto también contiene otras disposiciones importantes sobre el tema.

En el art. 11, el incentivo a la innovación se coloca como uno de los objetivos del proceso de licitación. Un ejemplo de esto está en el art. 26, § 2º, que permite la fijación en el pliego de un margen de preferencia de hasta el 20% para manufacturas y servicios nacionales resultantes del desarrollo e innovación tecnológica en el país.

Otra muestra está en la contratación de proyectos o servicios técnicos especializados. Como regla general, el adjudicatario deberá ceder todos los derechos de propiedad a la Administración. Sin embargo, según el art. 93, § 2º, cuando se tratare de investigación y desarrollo de carácter científico, tecnológico o innovador, la Administración tendrá la facultad de no exigir la cesión de derechos. Esta norma busca exactamente promover la participación de empresas en licitaciones de innovación, ya que, aun contratando inicialmente con la Administración, ellas podrán vender su solución también al mercado privado.

El art. 81 añade un procedimiento auxiliar para licitaciones y contrataciones: el procedimiento de manifestación de interés (PMI), que se originó en la Ley de Concesiones. Este es un procedimiento previo a la licitación. La Administración solicita para la iniciativa privada la realización de estudios, investigaciones, encuestas y proyectos de soluciones innovadoras relativos a cuestiones de relevancia pública, pero sin garantía de pago. A diferencia del diálogo competitivo, la Administración puede llamar un PMI sin realizar la licitación, pero, si esta es realizada, el adjudicatario debe remunerar al ganador del PMI. Un punto interesante es que el § 4º del art. 81 posibilita que un determinado PMI sea restricto a las denominadas startups, que la ley define como PYMEs de carácter emergente y con gran potencial, dedicadas a la investigación, desarrollo e implementación de nuevos productos o servicios basados ​​en soluciones tecnológicas innovadoras que pueden causar alto impacto.

 

  1. Medios alternativos de resolución de conflictos

El legislador brasileño siempre ha sido muy escéptico en el uso de medios alternativos para la solución de conflictos que envuelven a la Administración. La visión dogmática del concepto de "interés público", un posible temor a la corrupción por parte de árbitros privados y, en el caso de los contratos, la conveniencia de utilizar cláusulas exorbitantes, provocaron que los conflictos derivados de la contratación pública siempre tuviesen el proceso judicial como destino obligatorio.

Sin embargo, poco a poco, este rígido entendimiento ha cambiado. La disposición para el uso de medios alternativos para la resolución de conflictos de la Administración empezó a ganar más fuerza, principalmente después de la de la Ley nº 13.129/2015, que permite expresamente el uso del arbitraje por parte de la Administración para resolver conflictos, y de la Ley nº 13.140/2015, que trata de la autocomposición de conflictos en los cuales la Administración está involucrada.

La nueva ley de licitaciones, en su art. 151, permite la utilización de “medios alternativos de prevención y resolución de conflictos, en particular la conciliación, la mediación, el comité de resolución de conflictos y el arbitraje”. El uso de tales medios, según la propria ley, está limitado a los derechos patrimoniales transaccionales, como el restablecimiento del equilibrio económico-financiero del contrato, el incumplimiento de las obligaciones contractuales por cualquiera de las partes y el cálculo de eventuales indemnizaciones.

Sin duda, la principal novedad es la posibilidad de adopción de los llamados dispute boards, que la ley denomina de “comité de resolución de conflictos”, casi sin uso en Brasil hasta hoy[x], exactamente porque no existe una ley nacional con permiso expreso. Sin embargo, la nueva ley se limita a autorizar estos comités, además de exigir que el proceso de elección de sus integrantes respete criterios igualitarios, técnicos y transparentes. Por lo tanto, se debe esperar más regulación normativa hasta que el uso efectivo de los dispute boards se convierta en una realidad en los contratos públicos brasileños.

 

  1. Contratos

En general, en muchas partes, la nueva ley buscó modernizar el tratamiento de los contratos públicos, con aspectos más dinámicos y una cierta reducción de las cláusulas exorbitantes que siempre los han caracterizado. El objetivo es garantizar mayor seguridad y equilibrio entre las partes, brindando a las empresas mayor confianza para participar en el mercado de licitaciones, lo que generaría mayor competitividad y mejores contrataciones para la propia Administración.

Una de esas nuevas herramientas es la matriz de riesgos. Ya prevista en otras leyes (Participación Público-Privada, Régimen Diferenciado de Contrataciones, Empresas Estatales), la matriz de riesgos ahora es una facultad para todos los contratos públicos, con excepción de grandes obras y servicios (más de 200 millones de reales, cerca de 3,5 mil millones de pesos), o regímenes de contratación integrados y semiintegrados, dónde su uso es obligatorio. Es una cláusula contractual que identifica los riesgos contractuales anticipados y presuntos y crea una matriz de asignación de riesgos, repartiéndolos entre contratante y contratista, con indicación de aquellos asumidos por el sector público o privado o aquellos a ser compartidos, permitiendo así más transparencia y seguridad en los contratos.

Las citadas contrataciones integradas (el contratista es responsable de preparar el proyecto básico y el proyecto ejecutivo) y semiintegradas (la Administración pone a disposición el proyecto básico, siendo el contratista responsable por el proyecto ejecutivo) también son regímenes de otras leyes específicas que ahora hacen parte de la ley general. Por otro lado, está la creación de un nuevo régimen: la entrega y prestación de servicios asociado, en que el contratista aporta el bien o la obra y también se responsabiliza por su funcionamiento, mantenimiento o ambos, durante cierto tiempo.

Un cambio relevante es la duración de los contratos continuos. En la ley anterior, la regla general era una vigencia contractual de 12 meses para los contratos de servicios continuos, que podría llegar a 60 meses con sus eventuales prórrogas. Ahora, según el art. 106, tal plazo inicial puede ser de hasta 5 años, y se puede prorrogar hasta alcanzar el límite máximo de 10 años. Además, también los suministros continuos pasan a utilizar esa regla. Tanto en el caso de la fijación del plazo inicial de vigencia como en las prórrogas, se debe analizar la economicidad para la contratación.

 

  1.  Integridad

La corrupción es uno de los problemas más notorios en la contratación pública brasileña. A lo largo de los años, los casos se han acumulado en cantidad y también en volumen de dinero desviado de la Administración. Todas las leyes anteriores, de diferentes maneras, intentaron minimizar ese problema, sin lograr el éxito deseado. La nueva ley aporta algunas ideas viejas, como el aumento de penas por los delitos, y otras más modernas, como el Portal Nacional de Contrataciones Públicas, la segregación de funciones como principio, la exigencia de justificativas amplias durante la fase de planificación de la contratación, entre muchas otras.

El art. 169 cita que el control de las contrataciones, además de ser ejercido por la sociedad, debe ser estructurado en tres líneas de defensa: 1ª línea: los funcionarios, empleados y las autoridades que actúan en la estructura de gobernanza del órgano; 2ª línea: el asesoramiento legal y el control interno del proprio órgano; 3ª línea: el órgano central de control interno de la Administración y el tribunal de cuentas. La ley determina también que la alta dirección del órgano es responsable por la implementación de prácticas continuas y permanentes de gestión de riesgos y control preventivo, que, en teoría, podría dar lugar a la sanción de los directivos en caso de omisión.

Todavía, el gran avance de la ley en la materia es el impulso que se da a los llamados programas de integridad (compliance). Ya previstos anteriormente en otras leyes, como la Ley Anticorrupción y la Ley de las Empresas Estatales[xi], los programas de integridad ahora ganan un papel importante en la ley general. Un ejemplo es la obligatoriedad de implementación de un programa de integridad por parte del adjudicatario de contratos de grandes obras, servicios y suministros (más de 200 millones de reales, cerca de 3,5 mil millones de pesos), dentro de los 6 meses posteriores al inicio del contrato. Otro es que la existencia de un programa de integridad en la empresa licitante se convierte en un desempate en el caso de ofertas iguales (art. 60, IV).

Los programas de integridad también se encuentran mencionados en la sección de sanciones. Según el art. 156, §1º, V, la implementación o mejora de un programa de integridad se convierte en una circunstancia atenuante cuando se aplica la sanción. Además, en el caso de sanciones más graves, se requerirá la implementación o mejora de un programa de integridad como condición para la rehabilitación del licitante o contratista. Es necesario aclarar que siempre que trata de programas de integridad, a ley tiene cuidado de dejar expreso que tales programas no son libremente diseñados por las empresas, pero sí que deben seguir los reglamentos emitidos por los órganos de control.

 

Consideraciones finales

La nueva ley brasileña de licitaciones y contratos administrativo no puede ser considerada como una ley mala. Hay muchos puntos positivos que ayudarán a mejorar el sistema de contratación pública de Brasil. Sin embargo, existe la sensación general de que se podría haber hecho mucho más para modernizar y reducir la burocracia de los procedimientos, como si hubiera ocurrido una “oportunidad perdida”.

Como ya mencionado, aún existen muchos desacuerdos sobre la aplicación de la ley y varios de sus conceptos. Este período de 2 años en el que convivirán la ley antigua y la ley nueva tal vez sirva no solo para resolver estos conflictos de interpretación, sino también para reflexionar sobre posibles cambios particulares en la nueva ley, dejando en el pasado de una vez por todas las concepciones puramente burocráticas de la contratación pública, y avanzar hacia una visión verdaderamente estratégica, donde la contratación pública sirva como impulso fundamental para la implementación de las políticas públicas en el país.

 

[i] Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm.

[ii] Las licitaciones y contratos de empresas públicas, sociedades de capital mixto y sus subsidiarias continúan reguladas por la Ley. nº 13.303/2016. Igualmente, las licitaciones y contratos de concesión (Ley nº 8.987/1995) y Participación Público-Privada (Ley nº 11.079/2004) siguen ordenadas por sus normas específicas.

[iii] Son los siguientes: legalidad, impersonalidad, moralidad, publicidad, eficiencia, interés público, probidad administrativa, igualdad, planificación, transparencia, eficacia, segregación de funciones, motivación, vinculación de los pliegos, valoración objetivo, seguridad jurídica, razonabilidad, competitividad, proporcionalidad, celeridad, economicidad y desarrollo nacional sostenible.

[iv] Una amplia presentación general de los técnicos del Ministerio de la Economía sobre la nueva ley, donde está esa posición sobre la imposibilidad de aplicación inmediata, está disponible en Youtube: https://www.youtube.com/watch?v=MJDzNAs3JqA.

[v] Muchos expertos no están de acuerdo y sostienen que sí la nueva ley ya podría ser utilizada. Su principal argumento es que la divulgación en el PNCP es solo una medida de transparencia y que se podría alcanzar un resultado igual con las formas de publicidad ya previstas en las otras leyes. De todos modos, esa opción parece incumplir la prohibición del art. 191 de usarse la combinación de leyes.

[vi] Vid. GUIMARÃES, Edgar, “Nova Lei de Licitações, a hora e a vez de estados e municípios”, Consultor Jurídico, disponible en https://www.conjur.com.br/2021-mar-26/edgar-guimaraes-lei-licitacoes.

[vii] Aquí también existen especialistas que entienden que sería posible aplicar la nueva ley con la utilización de los reglamentos vinculados a las leyes anteriores. Aunque en algunos casos sería factible, en otros el contenido de la nueva ley es muy distinto, lo que impediría la realización de un procedimiento de licitación completo, por ejemplo.

[viii] La contratación electrónica ya es hoy prácticamente la regla en la Administración federal, principalmente por el uso difundido de la subasta inversa electrónica para la adquisición de bienes y servicios comunes. En el 2020, en procedimientos con licitación, la Administración federal realizó 33.219 subastas inversas, mientras que todos los demás procedimientos sumaron un total de 927 procesos. Sin embargo, principalmente en los municipios más pequeños, los procesos continúan en papel y las licitaciones se realizan en persona.

[ix] Vid. ARRUDA CÂMARA, Jacintho, “O ´menor preço` não é mais o mesmo”, Jota, disponible en https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/publicistas/o-menor-preco-nao-e-mais-o-mesmo-16032021.

[x] El principal ejemplo es la utilización de un Dispute Board en un contrato de ampliación del metro de la ciudad de San Pablo.

[xi] Antes de la nueva ley, algunos estados brasileños habían ya se anticipado y creado normas que requerían programas de integridad de las empresas para sus contrataciones.

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Guilherme Genro
Guilherme Genro
Funcionario del Banco Central de Brasil