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Actualidad y perspectivas de las concesiones eléctricas

El presente artículo de opinión corresponde al Panel de Concesiones y Servicios Públicos de la Jornada Observatorio de la Contratación Pública: "Panorama Federal de la Contratación Pública"

18/10/2020

1. Introducción

El Covid-19 es un fenómeno que no registra antecedentes. Afecta a todos los países, a todos los sectores sociales y a todas las actividades económicas. Sin embargo, su impacto ha sido diferente en cada situación particular afectada. Las primeras evaluaciones indican que la pandemia no tendrá efectos transitorios, sino que provocará cambios económicos, sociales y culturales que se extenderán en el tiempo.

Las concesiones de los servicios públicos relacionados con la electricidad ya venían con inconvenientes previos a la pandemia, y ésta última profundizó la gravedad de la situación por las circunstancias que pretenderemos analizar en esta breve charla.

Analizaremos, en el marco de la actual emergencia pública, los efectos que el Covid-19 y las medidas estatales dictadas para evitar su propagación provocaron en las concesiones eléctricas.

 

2. Antecedentes

Emergencia Energética 2015

En materia energética, el antecedente más reciente es el dictado del Decreto N° 134/2015[1], mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) declaró la emergencia del Sector Eléctrico Nacional hasta el 31 de diciembre de 2017 e instruyó al ex Ministerio de Energía y Minería para que elabore, ponga en vigencia, e implemente un programa de acciones que sean necesarias en relación con los segmentos de generación, transporte y distribución de energía eléctrica de jurisdicción nacional, con el fin de adecuar la calidad y seguridad del suministro eléctrico y garantizar la prestación de los servicios públicos de electricidad en condiciones técnicas y económicas adecuadas.

La Administración anterior adoptó una serie de medias que buscaron una normalización de las tarifas y los costos de generación, aprobó la actualización de las tarifas de servicios públicos y llevó a cabo concursos para ampliar la oferta de generación, mediante centrales térmicas y energías renovables.

Sin embargo, la Revisión Tarifaria Integral (RTI) no llegó a tener el resultado estimado debido a la situación macroeconómica del país, que nunca se normalizó.

La Emergencia actual y aparición del Covid-19.

A partir del dictado de la Ley N° 27.541[2], “Ley de solidaridad social y reactivación productiva en el marco de la emergencia pública” y la aparición del Covid-19 (con el consiguiente aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Estado Nacional) el normal funcionamiento de la industria energética fue severamente afectado.

 

3. Circunstancias y decisiones que impactaron en los contratos de concesión.

3.1. Circunstancias que impactaron en los Contratos de Concesión antes del Covid-19. La Ley de Emergencia N° 27.541.

Al comienzo de la pandemia ya se encontraba vigente la emergencia pública en materia tarifaria y energética hasta el 31 de diciembre de 2020, declarada por la Ley Nº 27.541.

Dentro de las medidas dictadas mediante la Ley N° 27.541, en lo corresponde al sector energético, podemos destacar las siguientes:

Delegación de facultades en favor del PEN

Otorgó una amplia delegación legislativa en favor del PEN, estableciendo como bases de la delegación en materia energética lo siguiente: “Reglar la reestructuración tarifaria del sistema energético con criterios de equidad distributiva y sustentabilidad productiva y reordenar el funcionamiento de los entes reguladores del sistema para asegurar una gestión eficiente de los mismos” (Art. 2º, inc. b).

Congelamiento tarifario

Facultó al PEN a mantener las tarifas de electricidad y gas natural y a iniciar un proceso de renegociación de la revisión tarifaria integral vigente o iniciar una revisión de carácter extraordinario. Invitó a las provincias a adherir al mantenimiento de los cuadros tarifarios (Art. 5º).

Las tarifas fueron fijadas por el Ente Nacional Regulador de le Electricidad (ENRE) como resultado de la RTI y debían ajustarse semestralmente, aunque el último ajuste entró en vigencia en agosto de 2019 en el caso de las transportistas y en marzo 2019 en las distribuidoras, sin que se efectúe el correspondiente a febrero de 2020 y agosto 2019 respectivamente.

A la falta de ajuste, se agregó la distorsión entre los ingresos fijados en pesos y los incrementos de costos de los Planes de Inversión a realizar, afectados por las limitaciones a las importaciones y el aumento del tipo de cambio ocurrido a partir de 2019.

Intervención de los entes reguladores

Facultó al PEN a intervenir administrativamente el ENRE por el término de un 1 año (Art. 5º).

3.2. Circunstancias que impactaron en los Contratos de Concesión a partir del Covid-19.

A partir de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) por la propagación del Covid-19[3], el PEN adoptó diferentes medidas en el marco de la emergencia sanitaria e impuso el aislamiento social para evitar la propagación del virus.

Si bien se trata de una situación generada en circunstancias extraordinarias e imprevisibles, cuyos efectos y alcances se extienden a toda la sociedad, lo cierto es que el equilibrio de los Contratos de Concesión y el funcionamiento del Mercado Eléctrico Mayorista (MEM) se ha visto alterado y afectado en sus condiciones económicas y operativas por las decisiones del PEN.

Principales medidas dictadas por el Estado Nacional

(i). Aislamiento dispuesto por el Decreto N° 297/20[4]. Se dispuso el aislamiento social, preventivo y obligatorio, y se ordenó que las personas deben permanecer en sus residencias y abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo, sin poder desplazarse por rutas, vías y espacios públicos. Dentro de las excepciones a la obligación de aislamiento[5] a personas afectadas a actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia, se incluyó a las guardias mínimas que aseguren la generación, el transporte y la distribución de energía eléctrica (inc. 23)[6]. Luego la Decisión Administrativa Nº 468/2020 incluyó a la “obra privada de infraestructura energética” dentro del listado de actividades que pueden circular durante la cuarentena.

(ii). Prohibición de suspensión o cortes de servicio ante falta de pagos dispuesta por el Decreto N° 311/20[7] por falta de pago de hasta tres facturas. Uno de los impactos en el funcionamiento del MEM se debió al dictado del mencionado decreto, que dispuso que, durante el plazo de 180 días corridos, las empresas prestadoras de servicios públicos, entre ellas las distribuidoras de energía eléctrica, no pudieran suspender o cortar los respectivos servicios a los usuarios determinados en su art. 3, en caso de mora o falta de pago de hasta tres facturas consecutivas o alternas, con vencimientos desde el 01.03.2020. Posteriormente, mediante el art. 2 del Decreto N° 543/2020[8], el PEN decidió ampliar a seis facturas la prohibición de corte de suministro.

(iii). Cierre de oficinas comerciales de EDENOR y EDESUR dispuesto por la Resolución ENRE N° 03/20[9]. Mediante dicha resolución el ENRE instruyó específicamente a EDENOR y EDESUR suspender en forma completa la atención al público, procediendo con el cierre de la totalidad de las Oficinas Comerciales mientras estuviera vigente el aislamiento decretado. Asimismo, durante los primeros meses también estuvieron cerradas las oficinas alternativas de pago de servicios (Pago Fácil, Rapi Pago).

(iv). Decreto N° 311/20 y Resolución Ministerio de Desarrollo Productivo N° 173/20. Plan de pagos usuarios en cuotas. Se dispuso que las facturas de los servicios de electricidad, entre otros, sean pagaderos por los usuarios en 30 cuotas mensuales iguales y consecutivas, comenzando la primera de ellas con la primera factura regular a ser emitida por las distribuidoras a partir del 30.09.2020.

Consecuencias y efectos

(i) Cobrabilidad a usuarios y falta de pago Distribuidoras a CAMMESA.

En los primeros meses del aislamiento se derrumbó el cobro de las facturas por parte de las distribuidoras a sus usuarios. Como consecuencia de ello, muchos distribuidores dejaron de pagar sus compras de energía a CAMMESA. Para paliar la situación fue necesario que el Estado Nacional realice transferencias del Tesoro Nacional a CAMMESA. Según informó CAMMESA, en abril la cobrabilidad del sector eléctrico de las distribuidoras fue del 30%, recuperándose para el mes de junio con una cobrabilidad del 70%[10].

(ii) Limitación de pagos a CAMMESA y afectación del MEM.

El pago de las transacciones en CAMMESA por parte de los Distribuidores y los Grandes Usuarios, fue significativamente reducido, limitándose la posibilidad de CAMMESA de pagar las acreencias del MEM, cuya cobranza estaba viéndose resentida desde finales de 2019 por mantenerse sin actualizar las tarifas de distribución de energía eléctrica, no sólo las de EDENOR y EDESUR, sino también de los distribuidores provinciales.

(iii) Necesidad de mayores transferencias del Tesoro Nacional.

Las medidas señaladas sin lugar a dudas tuvieron como consecuencia la aparición de dificultades para asegurar la cadena de pagos del MEM y la provocación de atrasos en el cobro de las facturas ante la posibilidad de que las Distribuidoras decidan no cancelar los pagos de energía eléctrica ante CAMMESA, a fin de cubrir el incremento de otros costos operativos. Este grave escenario, exige y exigirá mayores transferencias del Tesoro para garantizar la cadena de pagos, ante el riesgo de que se afecte el funcionamiento del Sistema Argentino de Interconexión (SADI). Los subsidios a Energía destinados por el Tesoro Nacional hasta julio 2020 superaban los $160 mil millones de pesos, o sea, USD 2.350 millones (Fuente: Ministerio de Economía).

(iv) Perjuicio sobre los usuarios finales.

La falta de aplicación de ajustes tarifarios afecta tanto la calidad de los servicios públicos de transporte y distribución de energía eléctrica como también el cumplimiento de las inversiones, lo cual en definitiva perjudica a todos los usuarios del sistema, quienes terminan sufriendo en forma indirecta las consecuencias de dichas medidas traducidas en interrupciones del suministro eléctrico cuando la demanda se incremente.

 

4. La propagación del Covid-19 y la declaración de pandemia configuran caso fortuito o fuerza mayor y hecho del príncipe.

La aparición del Covid-19 y las medidas del Estado Nacional a partir del Decreto N° 297/2020 configuran un evento de fuerza mayor y hechos del príncipe respectivamente que afectaron el funcionamiento del MEM y los Contratos de Concesión eléctrica.

Los actos del Estado que configuren hecho del príncipe pueden considerarse, en principio, como una causa de fuerza mayor que puede justificar el incumplimiento de sus obligaciones contractuales en un contrato público, es decir, como una causa extraña, no imputable a las partes e imprevisible.

Sin embargo, el Estado Nacional no puede considerarse ajeno al contrato público ni justificar sus incumplimientos contractuales en los hechos del príncipe, en especial respecto de aquellas medidas dictadas con anterioridad a la pandemia que afectaron el funcionamiento del MEM, como por ejemplo el dictado de la Ley N° 27.541 y la omisión de aplicar los ajustes semestrales sobre las tarifas de los servicios públicos.

En efecto, es un deber de la Administración recomponer el Contrato, ya que fueron los hechos del príncipe los que alteraron el mismo y generaron distorsiones y perjuicios, que en la mayoría de los casos son asumidos por el contratista.

Sin lugar a dudas, el Decreto N° 297/20 -y determinadas medidas dictadas con posterioridad- puede considerarse como un hecho del príncipe, ello en virtud de ser un acto que impuso una serie de medidas ampliamente restrictivas por un amplio período de tiempo, inéditas, al menos, desde 1983. En efecto, ello es reconocido por el propio Decreto, que en sus considerandos establece: “(…) nos encontramos ante una potencial crisis sanitaria y social sin precedentes, y para ello es necesario tomar medidas oportunas, transparentes, consensuadas y basadas en las evidencias disponibles, a fin de mitigar su propagación y su impacto en el sistema sanitario”.

Dos condiciones son esenciales para el funcionamiento del MEM, a saber: (i). Elemento operativo: el fluido material eléctrico a través del SADI, relacionado con una parte del servicio público que es la infraestructura; y (ii). Elemento económico: el mantenimiento de la cadena de pagos por las prestaciones que permiten el abastecimiento eléctrico, que se relaciona directamente con lo económico financiero. Este aspecto es el más afectado en la situación bajo análisis.

En este escenario, resulta muy necesario el dictado de medidas que garanticen el reequilibrio de los ingresos de los Agentes del MEM, compensando a los mismos por las pérdidas de ingresos y el incremento de los costos soportados, respecto de aquellos que hubieran percibido en circunstancias normales.

 

5. Conclusiones.

(i). El sector energético viene enfrentando desequilibrios en los precios y en las tarifas como resultado de las distorsiones y las postergaciones en los ajustes periódicos.

Como expresamos, al inicio de la pandemia ya se encontraba vigente la emergencia tarifaria y energética declarada por la Ley Nº 27.541, a lo cual se agrega la amplia competencia delegada en el PEN por dicha ley.

(ii). Una vez superada la pandemia, comenzará el proceso de revisión para la recomposición de las prestaciones y la instauración de nuevas regulaciones, que contemplen la nueva situación social y económica que habrá de vivirse luego de superada la pandemia desde lo sanitario.

(iii). Por último, cabe destacar que los usuarios finales del servicio público de distribución de energía eléctrica también se vieron afectados.

A diferencia del período de congelamiento tarifario producido entre 2002 y 2017, la aplicación de subsidios a los usuarios finales debería ser mas justa y equitativa, diferenciándose aquellos usuarios vulnerables o empresas severamente afectadas por las medidas aplicadas por la aparición del Covid-19 de aquellos que puedan abonar íntegramente las tarifas de los servicios públicos.

Al respecto, resulta conveniente recordar lo que sostuvo recientemente el Sr. Subsecretario de Hidrocarburos de la Nación: “(…)…tenemos que tener nuevos cuadros tarifarios que reflejen los costos de producción. Las empresas deben tener unos ingresos razonables y las tarifas tienen que ser también justas. Esos niveles tarifarios se compatibilizan con esos costos a través de subsidios. Tenemos que ser inteligentes e innovadores para determinar qué sectores de la población los necesita y cuáles no. Mantener las tarifas congeladas in eternum es un boomerang, es un aprendizaje del pasado[11].

Para finalizar, resulta necesario recordar lo sostenido por el Juez Rosatti en su voto del caso CEPIS, en donde se refirió al “Criterio de Gradualidad” argumentando la necesidad de incorporar como factor de ponderación los ingresos individuales o familiares del usuario para determinar la tarifa de los servicios públicos, y así establecer categorías dentro de las cuales puedan agruparse conjuntos homogéneos, de modo de validar el criterio de igualdad que se expresa en el igual trato para quienes están en igualdad de circunstancias.

 

[1] Publicado en el Boletín Oficial del 17.12.2015.

[2] Publicada en el Boletín Oficial del 23.12.2019.

[3] Con fecha 11.03.2020, la OMS declaró el brote del nuevo coronavirus Covid-19 como una pandemia, luego de que el número de personas infectadas por el mismo a nivel global llegara a la totalidad de 118.554, y el número de muertes a 4.281, afectando hasta ese momento a 110 países.

[4] Publicado en el Boletín Oficial del 20.03.20

[5] Posteriormente ampliados por las Decisiones Administrativas Nº 429/2020, Nº 450/2020, 468/2020,524/2020 y N° 576/2020.

[6] Con respecto a la prestación del servicio de transporte de energía eléctrica, el Decreto PEN N° 297/2020 dispone la obligación de mantener guardias mínimas que aseguren el transporte de energía eléctrica. Por otro lado, la Disposición N° 6/2020 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo recomienda, entre otras cosas, reducir la dotación al mínimo posible, sin que aumente la situación de riesgo del trabajador y atendiendo las urgencias que presente el servicio esencial.

[7] Publicado en el Boletín Oficial del 29.06.20.

[8] Publicado en el Boletín Oficial del 19.06.20

[9] Publicado en el Boletín Oficial del 21.03.20

[10] https://econojournal.com.ar/2020/07/kiper-la-cobrabilidad-en-el-sector-electrico-paso-del-30-en-abril-al-70-en-junio/

[11] Véase: https://econojournal.com.ar/2020/07/carbajales-tener-las-tarifas-eternamente-congeladas-se-vuelve-un-boomerang/

Autor

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Santiago Fonseca

Abogado (UCA), Magíster en Derecho Administrativo (Universidad Austral). Actualmente se desempeña como Abogado en Pozo Gowland Abogados.

Miembro del Staff del Observatorio de la Contratación Pública de la Universidad Austral.