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La PTN consideró improcedente incluir en un Pliego de suministro la posibilidad de renegociar cuatrimestralmente los precios adjudicados en base a una metodología prestablecida
13/05/2021

 

 

La Procuración del Tesoro de la Nación (en adelante “PTN”) tuvo oportunidad de sostener que resultaba improcedente incluir en un Pliego regido por el Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional aprobado por Decreto Delegado N° 1023/01 (en adelante (“RCAN) y su reglamentación dispuesta por Decreto N° 1030/16 (en adelante “RRCAN), correspondiente a la contratación del servicio de suministro de agua potable y provisión de dispensers de pie y de mesada frío/calor, una cláusula que permita al adjudicatario solicitar a la Oficina Nacional de Contrataciones (en adelante “ONC”) en forma cuatrimestral, la renegociación de los precios adjudicados, a la vez que se aprueba la metodología a aplicar ante cada solicitud de renegociación -que se basa en la aplicación de índices oficiales-, puesto que tal inclusión supondría la introducción indirecta de un mecanismo indexatorio, vedado por la Ley N.° 23.928.

Para así dictaminar, recordó que si bien está normativamente prevista la facultad del co-contratante de exigir la recomposición del contrato ante circunstancias externas y sobrevinientes que afecten el equilibrio contractual[1], la cláusula que se pretendía incluir desvirtuaba precisamente la esencia de la teoría de la imprevisión[2].

En virtud de lo expuesto, la PTN sostuvo que la factibilidad de abrir una instancia renegociadora en forma cuatrimestral, que se base en una metodología prestablecida -que se base en la aplicación de índices oficiales que pretendan reflejar las variaciones que impactan en cada uno de los componentes de las estructuras de costos presentadas por el proveedor para cada uno de los bienes y/o servicios que conforman la contratación-,  resulta extraño a la recomposición del contrato basada en circunstancias externas y sobrevinientes que afecten su ecuación económico-financiera, tal como exige la normativa aplicable, a la vez que parecería cercana a la instrumentación encubierta de mecanismos indexatorios prohibidos por el artículo 10 de la Ley N.° 23.928 (B.O. 28-3-91) y sus modificaciones.

En efecto, consideró la PTN que si bien el RCAN y RRCAN prevén el derecho del contratista a solicitar la recomposición de los precios adjudicados frente a desequilibrios externos y sobrevinientes que afecten de modo decisivo el equilibrio contractual, no lo hacen sujetándolo a plazos ni a metodologías de cálculo específicas. Por el contrario, lo hacen en base al espíritu del sacrificio compartido.

De allí que sin perjuicio de declarar la improcedencia de la inclusión de dicha cláusula, dejó a salvo que, de acreditarse la ruptura en el equilibrio entre las prestaciones, el afectado sea compensado por la Administración sólo en forma parcial, con sustento en el espíritu del sacrificio compartido, que impera en las contrataciones administrativas ante acontecimientos ajenos a las partes que introduzcan un álea anormal durante la ejecución del contrato.

 

 

[1] En ese sentido, reseñó que (i) el art. 13 del RCAN incluye entre las facultades del co-contratante el “derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, de origen natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo”, (ii)  el art. 96 RRCAN prevé el derecho a solicitar la renegociación de los precios adjudicados de los contratos de suministro de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios condicionado a que circunstancias externas y sobrevinientes afecten de modo decisivo el equilibrio contractual (iii) el Pliego único de Bases y Condiciones -aprobado por Disposición ONC N° 63/16 establece que “En los contratos de suministro de cumplimiento sucesivo o de prestación de servicios se podrá solicitar la renegociación de los precios adjudicados cuando circunstancias externas y sobrevinientes afecten de modo decisivo el equilibrio contractual”.

[2] A su vez, sostuvo que la teoría de la imprevisión resulta ser el “medio que el Derecho proporciona para que ante circunstancias extraordinarias o anormales e imprevisibles, es decir, posteriores a la celebración del contrato y que alteren su ecuación económico-financiera, el contratista pueda solicitar la ayuda pecuniaria de la Administración (v. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 3.ª edición, Tomo III-A, pág. 501)”.

Y agregó también que la teoría de la imprevisión consiste en “un paliativo frente al álea anormal, también llamada álea económica que pueda sufrir el particular pero que solo puede dar lugar a un resarcimiento parcial, por cuanto, como bien lo ha dicho la doctrina de manera conteste, la regla básica es que la recomposición presupone que las partes deben compartir el desequilibrio de las prestaciones porque el hecho o acontecimiento extraordinario no es imputable a ninguna de éstas; no se trata de una compensación integral, sino de una ayuda que posibilita distribuir ese álea económica entre ambas”.

También citó a la CSJN, mencionando que para que proceda la renegociación “resulta imprescindible que las distorsiones provengan de hechos sobrevinientes e imprevisibles y que éstas sean, además, significativas, es decir, que posean una especial importancia (Fallos, 313: 376 Dulcamara S.A. c/ ENTEL s/cobro de pesos; en sentido similar, Fallos 316:729, 319:1681 y 321:2473)”.